디지털 환경과 저작권 / 남희섭

2005 전국정보운동포럼 자료집 "지적재산권의 재구성을 시작하자! 발제문

디지털 환경과 저작권

남 희 섭 (정보공유연대 IPLeft 대표)

1. 왜 저작권이 문제인가?

디지털 환경은 저작물의 유통과 이용방식에 획기적인 변화를 가져왔다. 어디서나 자유롭게 모두가 저작물에 접근하고 이용하며 나눌 수 있는 환경이 조성된 것이다. 그러나 저작권법은 이러한 환경 변화를 저작권 침해행위를 쉽게 하고 광범위하게 일어나도록 하는 환경 변화로 파악하고, 저작권의 권리보호를 강화하는 방향으로 법제도를 바꾸었다. 이러한 법제도 변경은 권리자의 권리를 강화, 확대하면서 저작권 제도가 문화의 발전을 위한 법률이라기 보다는 정보재산권을 둘러싼 시장질서법으로 변모하게 하고,

1980년 이후부터 저작권자의 권리만 일방적으로 강화하는 방향으로 저작권 제도가 변모함으로써, 문화발전에 기여하고 저작권자의 보호와 이용자 사이의 권리 균형을 유지한다는 저작권 제도의 본래 목적이 제대로 구현되고 있지 못하다는 문제인식에서 출발하였다. 현행 저작권 제도는 저작물을 둘러싼 창작자와 이용자의 권리 균형을 맞추도록 발전해 왔다기 보다는 정보 재산권을 둘러싼 시장경제 질서법으로 변모했다는 평가가 가능할 것이다. 또한, 저작권자의 권리가 지나치게 강조되면서 정보에 접근할 권리나, 문화생활에 참여하고 예술을 감상할 문화적 권리와 저작권이 충돌하거나 저작권으로 인해 표현의 자유가 억압받는다는 비판을 제기할 수 있다.

▶ 사례들

소리바다

벅스뮤직

음반제작자에 대한 전송권 인정: P2P 사이트를 통해 음악 파일이나 영상 파일을 주고받는 것은 물론, 내가 산 음반에 들어 있던 음악을 MP3로 변환하여 내 개인 홈페이지에 배경음악으로 사용하는 것도 불법이며, 시 동호회 회원이 자기가 산 시집에 있는 시를 회원들과 나누기 위해 동호회 사이트에 올리는 것도 위법행위이고, 새로 지은 박물관이 예뻐 이를 배경으로 찍은 사진을 인터넷에 올리는 경우에도 저작권을 침해할 위험이 있다. 새롭게 전송권을 부여받은 음반제작자들이 일반 이용자 180여명을 형사고소하였고, 문화관광부에서도 곧 집중단속을 하겠다고 하자, 포털 사이트와 인터넷 카페 운영자들은 타인의 저작물을 함부로 올리지 말도록 이용자들을 상대로 대대적인 홍보에 나섰다. 느닷없다고 느낀 네티즌들은 이러한 행위들이 저작권법 개정 전부터 이미 저작권 침해행위였다는 사실에 한번 더 놀라게 된다. 여기저기서 저작권법에 반대한다는 네티즌들이 모이기 시작하고, 축구 경기를 하기 전에 애국가를 틀면서도 저작권료를 내야 한다는 점이 알려지면서 대통령에게 애국가를 선물하자거나 애국가로 배경음악을 들려주자는 캠페인이 벌어지기도 했다. ‘넷파라치’로 불리는 저작권 침해행위 적발 대행업체가 등장하였고, 서울 시내 모 경찰서에서는 저작권 침해 고발로 업무가 마미될 지경이라는 호소가 신문기사를 장식하기도 하였다. 그런데, 이러한 저작권 침해 행위는 저작권 인식이 부족한(?) 일부 네티즌들만 하는 것은 아닌 모양이다. 저작권의 주무 기관인 문화관광부 장관과 국회 문화관광위원회 소속 국회의원들도 자신들의 홈 페이지에 배경 음악이나 언론기사를 무단으로 올려놓아 저작권을 침해하였다는 비난을 받기도 했다.

2. 저작권은 무엇인가?

가. 기본적인 권리 보호 방식 및 문제점

저작권의 기본적인 태도는 저자에게 저작물에 대한 물권적 배타권을 인정하는 것이다. 권리보호 방식에는 물권적 방식과 채권적 방식이 있는데, 물권적 방식에 따르면 저작물을 이용하려면 먼저 저작권자에게 허락을 얻어야만 가능하도록 하고, 저작권자는 이를 통해 경제적 이익을 보장받을 수 있다. 채권적 방식은 저작물의 이용에 권리자가 허락이 선행되어야 하는 것은 아니지만 권리자에게 손해를 입힌 경우 배상 또는 보상을 하도록 하는 방식이다. 우리 저작권법에는 채권적 보호 방식과 물권적 보호 방식이 모두 들어 있으나, 채권적 방식은 일부 예외적인 경우에만 적용되고 기본적으로는 권리자의 허락이 없는 이용행위는 권리침해가 되는 물권적 보호 방식을 택하고 있다.

이처럼 저작권자에게 물권적 배타권을 인정하는 근거는 유인론으로 설명할 수 있는데, 저작물을 창작하는 데에 비용과 노력이 필요하므로 이것을 회수할 수 있는 제도적 장치가 만들어지지 않으면 창작이 일어나지 않을 것이고 그러면 사회전체적으로는 창작물이 필요 이하로 생산될 것이므로 경제적 이윤을 보장받을 수 있도록 창작자에게 물권적 배타권을 부여하면, 창작을 유인할 수 있으므로 창작자 개인은 물론 사회전체적으로 이득이 된다는 것이다. 그런데, 이러한 물권적 보호 방식에는 2가지 문제가 생긴다. 하나는 비공유지의 비극(Tragedy of Anti-Commons) 문제이다. 유인론은 저작물의 생산측면에서 과소생산(under- production)을 우려한 것이라면, 비공유지의 비극 문제는 저작물의 소비 측면에서 과소소비(under-consumption)의 문제를 지적하는 것이다. 즉, 모든 저작물에 물권적 배타권을 인정하면 과소생산의 문제는 해결할 수 있을지 몰라도, 저작물을 이용하려면 배타권을 넘어서야 하므로 소비가 필요 이상으로 줄어든다는 것이다. 두 번째 문제는 저작권 제도가 지식이나 정보의 생산을 자본주의적 상품화를 통한 한가지 방식으로 강요하고 저자를 낭만적 저자 또는 기업가적 창작자나 자본가적 창작자로만 규정하고 있다는 것이다. 즉, 다양한 방식의 지식 생산과 유통, 이용 방식을 배제하고 있으며, 지식의 사회성과 역사성을 부정하고 있다는 것이다.

그러나 저작권 제도 자체에 내재된 성격으로 인하여 정보․지식의 공유와 확산이 제한된다는 문제인식에서 출발한다면, 정보공유라이선스와 같은 운동은 정보나 지식의 사적소유화에 기초하지 않은 새로운 형태의 지식생산 모델을 모색하는 것이다. 한편, 자유로운 접근과 이용을 통한 정보공유운동은 최근의 저작권 제도 변화에 대한 반작용이기도 하지만 반드시 최근의 경향은 아니다. 해커 문화나 이 해커 문화의 역사적 뿌리가 되는 아카데미 윤리, 과학 윤리는 그 근본 이념이 최근의 정보공유운동과 동일하다고 할 수 있다. 사회과학자 로버트 머튼(Robert Merton)은 르네상스 시대 과학 윤리의 발전을 설명하면서 ‘공산주의’ 개념 또는 사회적 지식의 대중화라는 개념이 그 초석임을 강조하는데, 사실상 최초의 과학적 공동체였던 플라톤 아카데미의 학구적 윤리를 르네상스에 다시 부활시킨 이 개념은 지식을 자유롭게 공유하는 합의된 행위를 의미하는 ‘시누시아(synusia)’의 개념에 기반을 둔 것이라고 한다. ‘시누시아’는 비판적 담론을 통해 진리에 도달한다는 개념인데, 과학적 윤리 모델의 경우 “이론은 집단을 통해 개발되며 그 오류는 전체 과학 공동체의 비판을 통해 감지되고 서서히 폐기처분”되며, 이것은 과학자들이 윤리적인 이유로 선택한 것이 아니라, 그것이 과학적 진리를 창출하는 가장 성공적인 방식으로 입증되었기 때문이다.

또한, 저작권 제도는 기술의 변화에 따라 끊임없이 동요하는 것과 마찬가지로 정보공유운동도 디지털 환경이 초래한 정보․지식의 생산, 유통, 이용 환경 변화를 사회문화적으로 수용하려는 자연스러운 대응이기도 하다.

저작권이 성립된 계기에 대해 ‘인쇄술의 발명’ 즉, 기술의 변화에서 그 답을 찾는 경우가 많다. 물론 인쇄술의 발명이 서구 유럽에서 저작권이 싹트게 한 중요한 요인 중 하나였다는 점은 인정할 수 있지만, 인쇄술의 발명이 곧바로 저작권의 성립으로 이어진다고 결론을 내리는 것은 기술결정론의 오류를 범할 수 있을 뿐만 아니라, (1) 인쇄술이 발명된 후 200년이 지나서야 앤 여왕법이 성립되었다는 점과, (2) 서구 유럽에 비해 인쇄술이 먼저 발명되었던 우리나라나 중국에서는 20세기가 될 때까지지 저작권의 개념이 생기지 않았다는 점을 설명할 수 없다. 최초의 저작권법이라고 부르는 앤 여왕법은 실제로는 출판업자 길드(Satationer\’s Guild)가 출판특권의 통제와 서적 무역을 통해 획득하고 있었던 독점력에 대한 대응이었다. 또한, 앤 여왕법을 계기로 한 근대적 저작권의 형성은 전근대적 후원체제의 붕괴와 저자의 자립화라는 지식체제의 구조변동이 가져온 결과이다. 그 추동력은 군주와 귀족 중심의 구질서의 붕괴와 근대적 시민사회의 출현, 그리고 계몽주의의 등장이었다. 독립된 저자의 등장은 인쇄기술 혁명과 더불어, ‘책‘이라고 하는 유형물을 통해 지식 자체의 상품화를 가능하게 하였다. 저작권 성립 과정에서 보는 것처럼, 저작권은 출판독점을 제한하기 위한 18세기 유럽에서 사회세력간의 투쟁과 타협의 산물로 탄생된 것이다. 또한, 저작권자에게 배타적인 권리를 인정하는 것이, 모든 역사와 사회에 보편적으로 적용되는 논리필연적인 이유에 기인하지 않았음을 알 수 있다. 오히려, ’하나의 지식이 발전하기 위해서는 다른 수많은 지식을 전제로 한다‘는 지식의 사회성과 역사성이 보편타당한 명제라 할 것이다.

나. 저작권법 둘러보기

법률은 원칙적으로 4단계 배열로 이루어짐. 총칙, 실체규정, 보칙(절차적, 기술적 내용), 부칙.

(1) 총칙: 목적, 용어정의, 외국인의 저작물. 목적(제1조) 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써, 문화의 향상발전에 이바짐을 목적으로 한다.

(2) 실체규정(권리)

▶ 권리의 객체: 저작물(어문, 음악, 연극, 미술, 건축, 사진, 영상, 도형, 컴퓨터프로그램), 2차적 저작물(번역, 편곡, 변형, 각색, 영상제작 등), 편집저작물, 데이터베이스, 기술적보호조치, 권리관리정보, 출판물(출판권자), 음반(음반제작자),

▶ 권리의 내용

(i) 저작인격권: 공표권, 성명표시권, 동일성유지권

(ii) 저작재산권:

– 저작자: 복제권, 공연권, 방송권, 전송권, 전시권, 배포권, 2차적 저작물 작성권, 출판권(복제, 배포권자)

– 실연자: 복제권, 실연방송권, 보상청구권(방송사업자에게), 음반 대여허락권

– 음반제작자: 복제․배포권, 대여허락권, 전송권, 보상청구권(방송사업자)

– 방송사업자: 복제 및 동시중계방송권

– 데이터베이스 제작자: 복제, 배포, 방송 또는 전송할 권리.

(iii) 기타

– 온라인서비스제공자: 권리침해 통보를 받으면 서비스 이용자의 침해행위 중단해야 함.

– 기술적보호조치(TPM), 권리관리정보

(iv) 기간: 저작자 사후 50년, 실연한 때, 음반에 고정한 때, 방송한 때부터 50년. 데이터베이스 제작 다음해부터 5년.

▶ 권리의 구제

- 손해배상청구권

- 침해죄: 5년 5천만원(저작재산권, 저작인접권 침해)

3년 3천만원(저작인격권, 저작권 등록을 허위로 한 자, 데이터베이스 제작자 권리, 기술적보호조치나 권리관리정보 침해를 업이나 영리 목적으로 하는 자.)

원칙은 친고죄. 예외: TPM이나 DRM 업이나 영리 목적.

(3) 권리의 예외와 제한

▶ 예외: 법률, 조약, 조례, 규칙, 고시, 공고, 훈령, 판결, 결정, 이들의 편집물, 사실전달에 불과한 시사보도, 공개한 법정, 국회, 지방의회에서 한 연술.

▶ 제한

(i) 재판절차 – 복제 (저작재산권자의 이익이 부당하게 침해되면 예외), 번역하여 이용할 수 있음.

(ii) 학교교육 – 교과용 도서에 게재, 교육기관은 공연, 방송, 복제할 수 있음. 번역, 편곡, 개작하여 이용할 수 있음. 보상금 지급해야 함. 고등학교 이하에서는 보상금 지급의무가 면제됨.

(iii) 시사보도 – 복제, 배포, 공연, 방송, 전송. 번역하여 이용할 수 있음. 헌법상 보장된 언론의 자유와 저작권의 보호를 조화.

(iv) 인용 – 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위하여 정당한 범위 내에서 공정한 관행에 합치되게 인용. 번역하여 이용할 수 있음.

(v) 비영리 공연․방송 – 어떤 명목으로든 반대급부를 받지 않아야 함. 번역, 편곡, 개작하여 이용할 수 있음. (예외 대통령령: 유흥주점, 감상실, 경륜장, 골프장, 스키장, 에어로빅장, 선박 철도 비행기, 호텔, 유원시설, 대규모 점포, 백화점, 쇼핑 센터)

(vi) 사적이용 – 복제, 번역, 편곡, 개작하여 이용할 수 있음. 여기서 영리목적은 저작물 구입비용의 절약을 의미하는 것이 아니라 복제물을 타인에게 판매하기 위한 등의 복제. 개인적: 자기 자신의 사용. 가정에 준하는 한정된 범위: 이용자가 소속된 집단이나 가정과 같이 구성원 상호간에 강한 개인적 결합관계가 있는 경우)

(vii) 도서관 – 복제(단, 조사연구 목적의 이용자에게 제공하거나 다른 도서관에게 보존용으로 제공하는 경우에는 디지털 복제는 금지, 자체 보존을 위한 디지털 복제만 허용), 복제․전송(컴퓨터 이용자에게. 동시열람자의 수는 보관 또는 허락받은 부수를 초과할 수 없음, 이용자가 도서관 안에 있어야 함), 다른 도서관의 컴퓨터 이용자에게 복제․전송(판매용 도서는 발행 후 5년이 지나야 함), 위 3가지 복제의 경우에도 도서가 디지털 형태로 판매되고 있으면 복제를 못함. 디지털 형태의 도서 복제나 다른 도서관 열람의 경우에는 보상금 지급해야. 일정한 경우 보상금 지급. 디지털 복제․전송의 경우 복제방지조치를 해야함.

(viii) 시험문제 – 입학시험 등. 복제, 영리 목적은 제외. 번역하여 이용할 수 있음.

(ix) 시각장애인 – 점자로 복제․배포. 번역하여 이용할 수 있음.

(x) 방송사업자 – 자기 방송을 위해 녹음․녹화. 보존은 1년.

(xi) 미술저작물 – 원작품의 소유자 또는 그 동의를 얻은 자는 전시.

▶ 법정허락: (i) 저작재산권자가 불명인 저작물의 이용(상당한 노력을 기울였어도 알 수 없어 이용허락을 받을 수 없는 경우 장관 승인을 얻은 후 보상금 공탁하고 이용) (ii) 공표된 저작물의 방송 (공익상 필요에 의해 협의 불성립, 장관 승인 후 보상금 지급 또는 공탁후), (iii) 판매용 음반의 제작(처음 판매 후 3년 경과하면 협의 불성립, 장관 승인 후 보상급 지급 또는 공탁)

(4) 절차 규정

- 저작권위탁관리업 허가, 감독

- 저작권심의조정위원회: 분쟁조정, 저작권에 관한 심의.

3. 저작권 제도 변화의 최근 동향

가. 국내 저작권법의 변화

우리 저작권법은 1957년에 제정되고, 1987년 전문개정된 후 지금까지 9차례에 걸쳐 부분 개정이 이루어졌는데, 2000년 이후 디지털 환경 변화에 대처하기 위한 여러 차례의 법 개정이 있었고, 올해에는 정부여당의 전면 개정안을 포함한 3개의 개정법률안이 국회에서 논의되고 있다.

(1) 2000년 저작권법 개정 내용

- ‘복제’ 개념에 ‘유형물에 고정하는 것’을 추가하여 디지털 형태의 복제도 포함되도록 명확히 함.

(2) 2003년 저작권법 개정 내용

- 창작성 없는 데이터베이스의 보호(데이터베이스: 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 그 소재를 개별적으로 접근 또는 검색할 수 있도록 한 것). 구별개념: 편집물(저작물이나 부호, 문자, 음성, 음향, 영상 그 밖의 형태의 자료(이하 ‘소재’)의 집합물을 말하되, 데이터베이스를 포함한다.), 편집저작물(편집물로서 그 소재의 선택, 배열 또는 구성에 창작성이 있는 것을 말한다)

- 기술적 보호조치 (저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용하는 기술적 조치를 말한다)

- 권리관리정보의 보호, (다음 각목의 1에 해당하는 정보나 그 정보를 나타내는 숫자 또는 부호로서 각 정보가 저작물이나 실연․음반․방송 또는 데이터베이스(제4장의2에 의하여 보호되는 데이터베이스에 한한다. 이하 이 호에서 같다)의 원작품이나 그 복제물에 부착되거나 그 공연․방송 또는 전송에 수반되는 것을 말한다. 가. 저작물이나 실연․음반․방송 또는 데이터베이스를 식별하기 위한 정보, 나. 저작자․저작재산권자․출판권자․저작인접권자 또는 데이터베이스제작자를 식별하기 위한 정보, 다. 저작물이나 실연․음반․방송 또는 데이터베이스의 이용방법 및 조건에 관한 정보)

- 온라인서비스제공자(ISP)의 책임 문제.

(3) 2004년 저작권법 개정 내용

저작인접권자에게도 전송권을 인정함.

(4) 2005년 개정안

(가) 개정안 1

저작권 침해를 비친고죄로 전환하려는 개정안

(나) 개정안 2

저작물의 사적이용인 경우에도 불법복제물임을 안 경우에는 허용이 되지 않도록 저작물의 사적이용을 제한하는 개정안

(다) 개정안 3

정부여당의 전면 개정안

나. 국제적 동향

(1) 베른협약 (우리나라 96년에 가입)

▶ 1886년 성립된 저작권에 관한 기본 조약. 저작자(author)의 권리를 강조하는 대륙법계와 복제권(copyright)을 강조하는 영미법계를 통일하는 협정을 모색하였으나 실패하여 절충하여 다른 법적 관점들이 혼재되어 있음.

▶ 내용: 저작인격권, 저작재산권(번역권 translation, 복제권 reproduction, 공연권 pbulic performance, 공개낭송권 public recitation, 2차적 저작물작성권 adaptation, 영화화권 film [cinematographic] right은 모든 회원국이 인정해야 함. 방송권, 녹음권은 모든 회원국이 인정해야 하지만 강제허락이 가능함.

▶ 저작권의 제한: 인용(공정한 관행 fair practice에 합치되고 목적상 정당한 범위를 넘지 않는 경우), 교육목적(발행, 방송, 녹음, 녹화), 신문과 정기간행물 기사의 복제, 방송사업자의 일시적 녹음, 녹화, 강제허락제도

(2) TRIPS 협정

▶ 베른협약 제1조～제21조 수용(저작인격권은 예외)

▶ 컴퓨터프로그램은 어문저작물. 편집물은 창작성이 있는 한 보호하여야 함.

▶ 대여권 rental right: 컴퓨터프로그램이나 영상저작물. 대여로 인해 복제권을 침해하는 광범위한 저작물 복제가 초래되지 않으면 대여권 인정하지 않아도 됨.

▶ 실연자, 음반제작자의 보호: 로마협약을 실체적 규정으로 수용하지는 않음.

(3) WIPO 저작권조약 (2004. 6. 15. 가입)

▶ 1996년. 베른협약의 특별협정. 디지털 의제 반영.

▶ 권리의 확장: 배포권을 명확하게 규정(베른협약에서는 영상저작물에 대해서만 배포권 규정함. 최초판매원칙은 개별국가 법에 위임. 디지털저작물에 대해 최초판매원칙이 적용되는지는 명문 규정 없음(허용되지 않는 것이 유력한 견해, 수신자가 받은 것은 원래 복제물이 아니라 복제물의 복제물이므로), 대여권(컴퓨터 프로그램, 영상저작물, 음반), 공중전달권, 복제권은 디지털 저작물에 그대로 적용됨(일시적 복제 문제는 해결 못함)

▶ 저작권제한 규정: 3단계 테스트.

▶ 기술적보호조치, 권리관리정보에 대한 보호 의무

(4) WIPO 실연․음반조약

▶ 방송사업자의 권리를 제외한 나머지 부분은 로마협약을 실질적으로 대체함.

▶ 로마협약과 달리 음반 정의 규정에서 ‘소리의 표현’ 개념을 추가하여 디지털 형태의 데이터도 포함되도록 함.

(5) 로마협약: 1961년 실연자, 음반제작자 및 방송사업자를 위한 국제협약.

(6) 세계저작권협약(Universal Copyright Convention)

▶ 2차 대전 후 UNESCO 주도로 마련. 방식주의를 ⓒ 기호 채택만으로 충족. 권리보호 수준을 베른협약보다 낮고 추상적으로 규정하여 많은 나라의 가입을 유도. TRIPS에서 베른협약을 저작권 보호의 기본 틀로 수용함으로써 중요성이 크게 떨어짐.

4. 우리의 대안은 무엇인가?

가. 정보공유운동

정보 공유를 사회운동 차원에서 얘기하자면 정보나 지식의 사적 소유에 대한 저항의 형태로 나타나 발전된 일련의 흐름으로 볼 수 있다. 운동 차원의 정보 공유론은 크게 사회주의적 입장과 자유주의적 입장으로 나눌 수 있다. 사회주의적 입장은 정보사회의 본질적인 문제를 정보생산 수단의 소유자인 자본가와 정보생산자인 노동자 간의 계급 문제로 보고 정보상품의 생산 수단을 사회화 또는 공유화를 궁극적인 대안으로 제시한다. 한편, 자유주의적 입장은 정보 자체의 공공재적 성격에 착목하여 정보의 자유로운 흐름을 강조한다.

한편, 법률 제도 차원에서 정보공유론에 접근한다면 그 논의는 지적재산권법의 문제가 주가 될 것인데, 이것은 지적재산의 생산자와 일반 공중의 이익 사이의 균형 문제로 귀결될 것이다. 이 균형의 문제는 국제 인권법에도 잘 나타나 있고 우리 특허법이나 저작권법에 권리자의 보호만을 목적으로 삼지 않고 발명의 이용, 기술의 발전, 저작물의 공정한 이용, 문화의 향상 발전 등을 제도적 목적으로 상정하고 있다는 점에서도 그 중요성을 찾을 수 있다. 결국 지적창작을 둘러싼 권리자와 공중 사이의 이익 균형을 현실 법제도에 어떻게 수용하고 제도화할 것인지의 문제가 법적 차원의 정보공유운동의 과제 중 하나라 할 것이다. 한편, 사적 소유에 기초하지 않고서도 정보를 생산하고 이용하는 새로운 방식을 고민하고 이것이 사회적으로 확산되도록 하는 것은 사회 문화 운동 차원의 실천 방향이 될 수 있다.

나. 시민사회진영에서 만드는 저작권법

(1) 유용성과 한계점들

▶ 법은 사회변동을 유발하는 유력한 정책. 입법을 통한 사회형성력을 활용하려는 전략.

▶ 한계: 점진적인 변화(조약 등에 의한 한계), 입법부의 설득.

▶ 목적: 소극적으로는 전면 개정안에 대한 대응. 적극적으로는 정보 접근권, 문화적 권리를 보장할 수 있는 규범 입법화.

(2) 내용

(가) 제안 조문

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(나) 제안 조문별 해설

1. 형사처벌

가. 미국

- 501조 (저작권의 침해) 저작자의 배타적 권리를 침해한 자를 침해자로 규정하고, 502조에서 Injunction, 503조에서 침해물의 압류, 504조에서 손해배상, 505조에서 변호사 비용을 규정한 다음 506조에서 형사적 침해를 규정.

- 506조: (a) 형사적 침해: 누구든지

(1) 상업적인 이익이나 개인의 금전적인 이득을 위하여, 또는

(2) 전자적 수단에 의한 것을 포함하여, 특정한 180일 기간 내에 하나 또는 그 이상의 저작물의 하나 또는 그 이상의 1,000 달러 이상의 총 소매가치를 가지는 복제물 또는 음반을 복제 및 배포에 의하여 고의로 저작권을 침해한 자는 법전 제18편 제2319조에서 규정하는 바에 따라 처벌된다.

나. 독일 (2004년 개정법)

- 106조: ① 법률상 허용된 경우 이외에 권한이 있는 자의 승낙 없이 저작물, 저작물의 개작물 또는 변형물을 복제, 배포 또는 공개재현하는 자는 3년 이하의 징역 또는 벌금으로 처벌한다. ② 미수는 처벌한다.

- 108조 (저작인접권의 무단 침해) : 106조와 동일한 취지

- 108조 a (영업적인 무단 이용) ① 제106조 내지 제108조의 경우에 영업적으로 행하는 자는 5년 이하의 징역 혹은 벌금으로 처벌한다. ② 미수는 처벌한다.

- 108조 b (기술적 보호조치 및 권리관리에 필요한 정보의 무단 침해) ① 다음 각호의 자는 당해 행위가 행위자의 오직 개인적인 용도가 아니거나 행위자와 개인적으로 연관된 자와 함께 행해지지 않거나 이러한 용도에 관계되지 않으면, 1년 이하의 징역 또는 벌금으로 처벌하나.

다. 노르웨이 (1997년 조사 자료)

- 제54조: 고의 또는 과실로 이 법을 위반한 자는 다음의 경우에 벌금 또는 3개월 이하의 징역에 처한다. … 공의, 과실로 첫째 문단에 명시된 침해를 방조한 자는 동일한 형으로 처벌한다.

라. 중국 (2002년 자료)

- 제47조: 민사책임, 몰수 폐기 … 범죄가 성립하는 경우에는 법에 따라 형사책임을 추궁할 수 있다.

- 형법 제7절 (지적재산권의 침해죄) 제217조 : 영리를 목적으로 다음과 같은 저작권 침해행위를 한 경우, 불법소득금액이 비교적 많거나 또는 기타 중대한 사안인 때에는 3년 이하의 유기징역 또는 구금형에 처한다.

▶ 미국: 제501조 (저작권의 침해) 저작자의 배타적 권리를 침해한 자를 침해자로 규정하고, 502조에서 Injunction, 503조에서 침해물의 압류, 504조에서 손해배상, 505조에서 변호사 비용을 규정한 다음 506조에서 형사적 침해를 규정. 506조: (a) 형사적 침해: 누구든지 (1) 상업적인 이익이나 개인의 금전적인 이득을 위하여, 또는 (2) 전자적 수단에 의한 것을 포함하여, 특정한 180일 기간 내에 하나 또는 그 이상의 저작물의 하나 또는 그 이상의 1,000 달러 이상의 총 소매가치를 가지는 복제물 또는 음반을 복제 및 배포에 의하여 고의로 저작권을 침해한 자는 법전 제18편 제2319조에서 규정하는 바에 따라 처벌된다.

▶ 독일 106조: ① 법률상 허용된 경우 이외에 권한이 있는 자의 승낙 없이 저작물, 저작물의 개작물 또는 변형물을 복제, 배포 또는 공개재현하는 자는 3년 이하의 징역 또는 벌금으로 처벌한다. ② 미수는 처벌한다. 108조 (저작인접권의 무단 침해) : 106조와 동일한 취지 108조 a (영업적인 무단 이용) ① 제106조 내지 제108조의 경우에 영업적으로 행하는 자는 5년 이하의 징역 혹은 벌금으로 처벌한다. ② 미수는 처벌한다. 108조 b (기술적 보호조치 및 권리관리에 필요한 정보의 무단 침해) ① 다음 각호의 자는 당해 행위가 행위자의 오직 개인적인 용도가 아니거나 행위자와 개인적으로 연관된 자와 함께 행해지지 않거나 이러한 용도에 관계되지 않으면, 1년 이하의 징역 또는 벌금으로 처벌한다.

▶ 노르웨이 제54조: 고의 또는 과실로 이 법을 위반한 자는 다음의 경우에 벌금 또는 3개월 이하의 징역에 처한다. … 공의, 과실로 첫째 문단에 명시된 침해를 방조한 자는 동일한 형으로 처벌한다.

▶ 중국 제47조: 민사책임, 몰수 폐기 … 범죄가 성립하는 경우에는 법에 따라 형사책임을 추궁할 수 있다. 형법 제7절 (지적재산권의 침해죄) 제217조 : 영리를 목적으로 다음과 같은 저작권 침해행위를 한 경우, 불법소득금액이 비교적 많거나 또는 기타 중대한 사안인 때에는 3년 이하의 유기징역 또는 구금형에 처한다.

2. 공정 이용

[이대희] 공정이용의 원리는 초기 영국의 판례법에 기원한다(Gyles v. Silcox, 2 A사. 141 (1740) (No. 130). 즉, 법원은 초기부터 저작자의 보호되는 표현을 창조적이고 발명적인 방법으로 이용하는 것이 저작자 권리를 침해하는 것이 아니라 오히려 진보가 된다는 것을 인정하였다. 미국은 1976년 제107조에서 공정이용의 원리를 처음으로 법제화함. … 미국에서 공정이용의 원리를 처음으로 인정한 사건은 Folsom v. Marsh( F. Cas.. 342 (C.C.D. Mass. 1841). 이 사건에서 원고의 저작물(The Writings of George Washington)은 문법을 가르치기 위한 것으로서 전체가 약 7,000여 페이지의 12권으로 된 것이었다. 이에 대해 피고의 2권의 저작물(The Life of Washington in the form of an Autobiography)은 모두 866 페이지인데, 원고의 저작물로부터 353 페이지 약 5%를 빌려쓴 것이었다.) => 결론: 공정이용의 원리를 한국의 저작권법에 도입하는 경우 … 미국저작권법상의 네 가지 요소는 좋은 참고가 될 수 있다. 물론 네가지에 한정할 필요는 없고 기타 요소(예컨대, 저작물의 이용에 대한 선의의 존재 여부, 산업계의 관행이나 관습 등과 같은 요소)를 고려하도록 법원에 재량권을 줄 필요가 있다. 공정이용과 저작인격권간의 관계를 고려할 필요. 미국저작권법상 공정이용의 추상적 성격은 법원을 통해 계속 발전할 수 있고, 융통성, 새로운 기술이나 환경에도 쉽게 적응하는 것이 가능.

[Wendy J. Gordon Excuse and Justification in the Law of Fair Use: Commodification and Market Perspective 2001] fair use case는 두가지로 구분된 market malfunction과 market limitation. market malfunction은 경제적 규범이 적절하게 지배하지만, 완전시장 조건의 실패가 있는 상황을 말함. market limitation은 시장 규범이 분쟁을 해결하는 적절한 기준을 제시하지 못하는 상황을 말함. 이 2가지 상황에서는 시장이 자원을 분배하는 적절한 사회적 기구의 역할을 하지 못하게 됨. market malfunction은 ‘excuse’라는 법률 개념에 대응되고, market limitation은 ‘justification’의 개념 범주에 포함됨. commodification과 관련된 정책들도 공정이용을 판단하는 데에 도움이 된다. … My earlier work, linking fair use generally to notions of market failure, is consistent with making the proffered distinction between excused and justified fair uses [As mentioned, in Fair Use as Market Failure, I presented "nonmonetizable interests" as a form of market failure. As discussed below, the presence of nonmonetizable interests can constitute a "justification" for fair use. In Fair Use as Market Failure I argued that transaction costs high enough to impede bargaining constituted another form of market failure. As discussed below, the presence of high transaction costs between owner and user can constitute an "excuse" for a court providing fair use treatment. Thus the use of the excuse and justification categories refines but does not contradict my earlier definition of the market failures that can trigger fair use treatment] Where I diverge from my earlier writing, however, is in my current belief that not all cases of market failure should be treated alike. Most notably, in my earlier work I had argued that even in the present of market failure, fair use should generally be denied if recognizing the defense would cause substantial injury to the copyright owner. I now recognize that conditions as overly restrictive [One of the important influences stimulating me to rethink this issue was Netanel, Copyright and a Democratic Civil Society, 106 Yale L. J. 283 (1996) at 330-331. I thank Neil Netanel for the excellent and helpful criticism.] Substantial injury to the plaintiff is a factor that should be treated differently by "excuse" cases and by "justification" cases. [Justification: 정당방위를 예로 들면, 누군가의 공격으로부터 자신을 방어하기 위해 공격자의 팔을 부러트린 경우 그는 도망을 갈 수도 있지만 팔을 부러트린 행위는 정당한 것이어서 팔을 부러트린 행위가 범죄가 되거나 손해를 배상할 책임을 지지 않는다. 이것이 “justification”이다. 한편, 공격을 할 의사가 없는데도 불구하고 공격으로 오인하여 상대방을 팔을 부러트린 경우에는 예컨대, insanity를 이유로 not guilty가 될 수 있다. 이것이 excuse이다. The standard language of "incentive and dissemination" is sometimes misinterpreted. Copyright is granted as a monopoly to subsidize creativity and not as a monopoly to subsidize physical production or physical dissemination. 저작권의 목표는 저작물 시장체계를 구축함으로써 개인(participant, 창작자?)의 부를 증가시킬 뿐만 아니라, 사회적 부를 최대화하는 것이다. 이러한 부의 최대화를 위해 시장 거래는 바람직한 방식이다. 왜냐하면, 판매자나 구매자와 같이 탈중심화된 시장 행위자들은 그들이 좋아하는 물건을 밝힐 동기를 가지고 중심화된 주체가 효율적으로 작동하기 위해 필요한 것 보다 더 적은 데이터를 필요로 하기 때문이다.

가. 조약

(1) TRIPS 협정 제13조

(2) 베른협약

- 제2조의 2: 정치적 연설, 재판 절차에서의 연설, 강의, 강연 및 기타 공중에 전하는 성격의 저작물이 언론에 의하여 복제, 방송되고 …

- 제10조: 적법

나. 미국

- 107조 : 공정 사용 일반 조항 [미국의회보고서에 따르면, 제107조는 exact rule을 구성하려는 것이 아니라 공정이용을 판단하기 위한 some guideline을 제공하는 것이라고 함.

- 108조: 도서관 및 기록보존소에 의한 복제

- 109조: 특정 복제물이나 음반의 이전에 대한 효력 (합법적으로 제작된 복제물이나 음반의 소유자는 이를 판매하거나 기타 처분할 수 있다. 등)

- 100조: 특정 실연 및 전시에 대한 면책(교사나 학생의 교육용 사용, 교육기관, 신체적 장애, 정부기관의 관리나 근로자의 직무의 일부로서 하는 송신에 의한 저작물의 실연이나 전시, 종교집회에서 실연, 전시 등)

- 111조: 2차 송신에 대한 면책

- 112조: 일시적 녹음, 녹화

- 113조: 회화, 도면 및 조작저작물

미국저작권법은 제107조 외에도 제108조부터 제119조까지 저작재산권이 제한되는 규정을 두고 있으나 이들은 이른바 ‘면책조항(statutory exemption)으로서 공정이용과는 구별되어야 하는 규정이다. 우리 나라 저작권법의 저작재산권 제한규정 중 제22조, 제24조, 제25조 등이 미국저작권법 제107조의 공정이용 개념에 해당하고, 나머지 제23조, 제26-28조, 제30조 등은 면책조항에 해당한다.

다. 독일 (2004년 개정법)

- 일반 조항없이 44조 a(일시적 복제행위) – 53조(사적 사용 및 여타 개인적 사용을 위한 복제), 55조 -63a조 조항을 두어 저작재산권의 제한을 규정하고, 54조(녹화 및 녹음의 방법으로 복제하는 경우의 보상 의무) – 54조 h(관리단체) 조항을 두어 보상금 제도를 규정함.

- 제24조(자유이용) ① 타인의 저작물을 자유이용하여 작성된 독자적인 저작물은 이용된 저작물 저작자의 동의 없이도 공표 및 이용될 수 있다. ② 어떤 선율이 음악저작물로부터 새로운 저작물의 기초가 된다고 인식되는 경우에는 당해 음악저작물의 이용에 제1항이 적용되지 아니한다.

라. 노르웨이 (1997년 조사 자료)

- 일반 조항 없이 12조(개인적 사용을 위한 복제물의 작성) – 38조에서 저자재산권 제한 사유를 열거. (개인적 사용을 위한 복제는 : 영리를 목적으로 하지 않는 때에는 개인적 사용을 위하여 공표된 저작물의 복제물을 1부 작성할 수 있다. 이 복제물은 다른 목적을 위하여는 사용될 수 없다.)

마. 중국 (2002년 자료)

- 일반 조항 없이 22조, 23조에 열거 규정.

*** 교육목적(원격교육 반영): 미국 저작권법은 ‘21세기 법무부 예산승인에 관한 법률(21st Century Department of Justice Appropriation Authorization Act: Pub. L. 107-273)’에 다른 개정 법률들과 함께 종합적으로 포함되었는데, 원격교육과 관련된 교육적 이용을 위한 저작권 면책 규정은 ‘teach act’로도 애칭된다. (a) 약칭: 본 법은 ‘2002년 기술, 교육 및 저작권 조화에 관한 법률’로 약칭한다. (b) 교육적 이용을 위한 특정 실연 및 전시의 면책(미국저작권법 제110조는 …) (c) 일시적 녹음 (미국저작권법 제112조는 …) : 요약하면, 비연극적 어문저작물이나 음악저작물을 교육기관 등이 공연하거나 전시하는 것에 대한 예외를 규정하는 미국 저작권법 제110조 제2항에서 디지털 네트워크를 통한 일반적인 저작물의 전시 혹은 공연으로 인터넷 등 디지털 기술을 통한 원격교육이 배려되고 있으며, 이와 같은 저작물의 송신이용이 가능하도록 제112조에서 디지털 버전의 일시적 복제물이나 녹음물을 만들어 유지할 수 있는 것으로 요약된다. 『박익환, ‘원격교육과 저작권법’, 저작권연구 제2호(2003. 6.) 사단법인 한국저작권법학회』: 현행 저작권법에서 제23조(학교교육목적 등에서의 이용) 제3항(제2항의 교육기관은 그 교육목적상 필요하다고 인정되는 경우에는 정당한 범위 안에서 공표된 저작물을 전송할 수 있다. 이 경우 교육기관은 이 법에 의하여 보호되는 권리를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.) 제4항(제1항, 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 저작물을 이용하는 상황이 그 저작물의 특성상 통상적인 이용방식에 해당된다는 본 조는 적용되지 않는다)

나. 저작재산권의 제한과 예외

(1) 포괄 조항

저작재산권이 제한되는 일반 조항을 두는 방법이 아니라, 현행 조항이 담지 못하는 기타 상황을 포섭하기 위한 포괄 조항을 만듦.

★ 제안 조문 1: 제35조의 2 (저작물의 공정 이용) (신설) 제22조 내지 제33조에 해당하지 아니하는 경우에도 다음 각호의 1과 같은 경우에는 권리자의 허락을 받지 아니하고 그 저작물을 이용할 수 있다.

1. 저작물의 이용행위가 공정한 관행에 합치되고 권리자에게 부당한 손해를 입히지 아니하는 경우

2. 저작물에 접근하는 데에 필연적으로 수반되는 행위로서 권리자에게 부당한 손해를 입히지 아니하는 경우

3. 기타 대통령령에 정한 사유에 해당하는 경우

제60조(출판권의 양도 제한 등) 제2항, 제71조(저작인접권의 제한), 제73조의 5 (데이터베이스 제작자의 권리제한)에도 제35조의 2에 포함되도록 개정함.

▶ 제안 1에 대해 우리 법체계상 맞지 않는다는 지적이 있음. 포괄 조항을 두더라도 다른 조문을 보완하는 것이므로 그 곁에 있어야 하는데, 중복되는 문제는 있음. 제안 1은 3단계 테스트를 통과하지 못할 위험이 있음.

★ 제안 조문 2: 현행 25조(공표된 저작물의 인용), 제27조(사적이용을 위한 복제)를 삭제하고 그 내용을 포괄 조항 본문에 넣고, 제안 조문 1의 각호를 두는 형태. (예컨대, “다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 공표된 저작물을 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위하여 이용하거나 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용할 수 있다. 1. 2. 3. (제안 1과 같음)

▶ 제안 조문 1, 2 어느 경우에도, 제28조(도서관 등에서의 복제) 제2항에서 ‘동시열람자 수 제한 규정’ 삭제(단순히 감정적인 규정으로 보임), 제2, 3항에서 ‘도서관 안에서’도 삭제(복제방지, 재전송방지 조치 추가 또는 열람 횟수 제한 조치, 또는 보상금 연계).

▶ TRIPS 협정 제13조: 회원국은 배타적인 권리에 대한 제한이나 예외를 저작물의 정상적인 이용(exploitation)과 충돌하지 않으며 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 손상하지 않는 특정한 경우에 제한하여야 한다. Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.

▶ WTO Panel Report (1) certain special cases: 각 국가내의 법규에 의한 예외나 제한은 명확하게 정의되어야 한다는 것을 의미함. 그러나 모든 가능한 상황을 정해둘 필요는 없으며 법적인 명확함(legal certainty) 정도의 수준이면 족하다. special이라는 요건은 certain의 의미보다 더욱 명확한 정의를 필요로 한다고 보고 제한이나 예외의 범위는 그 목적을 고려하여 좁히는 것이 적절하다. “known and particularized, but not explicitly identified”. (2) not conflict with a normal exploitation of the work: 사용(exploitation)은 배타적인 권리를 가지는 저작권자가 그 저작물을 통해 경제적인 이익을 획득하는 것, 정상적인(normal) 사용이라는 것은 배타적인 사용과 관련된 모든 것을 의미하지만 그 범위는 더 좁다. “배타적 권리의 예외로 인정되는 정상적인 사용이 되기 위해서는 그 목적이 그 저작물을 통해 경제적 이익을 얻고자 하는 원저작자의 이익을 침해하지 않아야 한다.” (3) not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder: ‘이익(interest)’란 재산권 또는 그 사용, 수익권, ‘정당한’은 완전히 적법한 것의 의미하는 것이 명확함. 문제가 되는 것은 어느 정도가 부당하게(unreasonably)를 말하는 것인지 그 개념인데, 실제 시장의 상황을 고려하여 판단함.

▶ 미국 107조 : 공정 사용 일반 조항(비평, 논평, 시사보도, 교육, 학문 또는 연구 등과 같은 목적을 위하여 (1) 사용의 목적 및 성격, (2) 저작물의 성격, (3) 사용된 부분의 양과 상당성, (4) 잠재적 시장에 미치는 영향), 108조: 도서관 및 기록보존소에 의한 복제, 109조: 특정 복제물이나 음반의 이전에 대한 효력 (합법적으로 제작된 복제물이나 음반의 소유자는 이를 판매하거나 기타 처분할 수 있다. 등), 110조: 특정 실연 및 전시에 대한 면책(교사나 학생의 교육용 사용, 교육기관, 신체적 장애, 정부기관의 관리나 근로자의 직무의 일부로서 하는 송신에 의한 저작물의 실연이나 전시, 종교집회에서 실연, 전시 등), 111조: 2차 송신에 대한 면책, 112조: 일시적 녹음, 녹화, 113조: 회화, 도면 및 조작저작물, 미국저작권법은 제107조 외에도 제108조부터 제119조까지 저작재산권이 제한되는 규정을 두고 있으나 이들은 이른바 ‘면책조항(statutory exemption)으로서 공정이용과는 구별되어야 하는 규정이다. 우리 나라 저작권법의 저작재산권 제한규정 중 제22조, 제24조, 제25조 등이 미국저작권법 제107조의 공정이용 개념에 해당하고, 나머지 제23조, 제26～28조, 제30조 등은 면책조항에 해당한다.

▶ 독일: 일반 조항없이 44조 a(일시적 복제행위) 53조(사적 사용 및 여타 개인적 사용을 위한 복제), 55조～63a조 조항을 두어 저작재산권의 제한을 규정하고, 54조(녹화 및 녹음의 방법으로 복제하는 경우의 보상 의무) 54조 h(관리단체) 조항을 두어 보상금 제도를 규정함. 제24조(자유이용) ① 타인의 저작물을 자유이용하여 작성된 독자적인 저작물은 이용된 저작물 저작자의 동의 없이도 공표 및 이용될 수 있다. ② 어떤 선율이 음악저작물로부터 새로운 저작물의 기초가 된다고 인식되는 경우에는 당해 음악저작물의 이용에 제1항이 적용되지 아니한다.

(2) 도서관 등에서의 이용

(3) 전송권

현행법상 전송권은 송신 및 이용제공행위로 한정됨. 링크는 전송 아님(이용에 제공하는 것이 아니라, 등록정보 제공에 불과하므로), 다운로드는 전송 아님, 이용제공에서 이용은 저작물을 그 효용가치와 용법에 맞게 사용하는 것이므로 단순한 업로드는 전송 아니고, 인터넷 방송을 하거나 배경음악으로 사용하는 것은 전송, 송신 또는 이용하게 하려는 고의가 필요하므로 ‘자동’으로 공유되는 때에는 전송 아님(일본의 경우 공중송신행위와 송신가능화 행위를 구별하여 송신가능화행위에는 ‘자동공중송신장치’가 포함되도록 함)

3. 정부 저작물

가. 미국

나. 독일 (2004년 개정법)

다. 노르웨이 (1997년 조사 자료)

- 제9조: 법령, 행정규칙, 법원의 판결 및 기타 공공기관의 결정은 이법의 보호를 받지 못한다. 공적인 권한 행사와 관련된 제안, 보고서, 기타 진술서, 당국 또는 공적으로 임명된 협의회 또는 위원회가 작성한 제안, 보고서, 기타 진술서, 당국이 발행한 제안, 보고서, 기타 진술서도 이 법의 보호를 받지 못한다. 이러한 문서의 번역물도 이 법의 보호를 받지 못한다.

라. 중국(2002년 자료)

- 제5조 다음 사항 중 하나에 해당하면 이 법의 적용을 받지 아니한다. 1. 법률, 법규, 국가기관의 결의, 결정, 명령과 기타 입법, 행정, 사법적 성격을 가진 문서 및 정부당국의 공식 번역문, 2. 시사 뉴스, 3. 역법, 통용수표, 통용서식과 공식

* ▶ 현행 저작권법은 보호받지 못하는 저작물(7조) 등을 규정하면서 정부가 생산한 저작물에 대해서 제한적으로 나열하고 있음. 이 조항에 열거되지 않은 정부 저작물에 대해서는 공무원이 자신의 업무에 의해서 만든 저작물의 경우라도 저작권의 보호 대상이 되며, 저작물이 국가기관의 명의로 발표되면, 그 권리는 국가에 귀속되어 국가가 배타적인 권리를 가짐. 국유재산법에 의하면 저작권은 국유재산의 범위에 포함되고(국유재산법 제3조), 국유재산에 관한 사무는 재정경제원장관이 총괄하되 각 중앙관서의 장이 그 소관에 속하는 국유재산을 관리하게 되어 있으므로 정부저작물을 이용하기 위해서는 각 소관청의 허락을 얻어야 함.

▶ 원칙적으로 보호대상에서 제외하고 예외로 보상금 청구권만 인정하는 방식. 국유 저작물의 범위는 정부, 지방자치단체, 공공기관으로.

▶ 노르웨이 저작권법 제9조: 법령, 행정규칙, 법원의 판결 및 기타 공공기관의 결정은 이법의 보호를 받지 못한다. 공적인 권한 행사와 관련된 제안, 보고서, 기타 진술서, 당국 또는 공적으로 임명된 협의회 또는 위원회가 작성한 제안, 보고서, 기타 진술서, 당국이 발행한 제안, 보고서, 기타 진술서도 이 법의 보호를 받지 못한다. 이러한 문서의 번역물도 이 법의 보호를 받지 못한다.

4.정부의 역할

가. 정부 역할에 대한 일반 규정

▶ 이용료 관련 신탁업체가 독점 형태로 되어 있음. 문화부의 승인을 얻는데, 이 과정에서 사용자 배려가 되지 않음. 승인절차를 국회에서 하도록 하거나, 저심위에서 조정하도록 하거나, 수수료 보상규정 결정에 소비자 참여 형태로 바꿀 필요가 있음.

▶ 창작자별로 권리 범위를 달리 하고 싶은데, 신탁업자가 다 하므로 문제. 미국에서는 의회에서 결정. 우리도 국회로 가거나 소비자 참여 구조로 해야 함.

박영길 ‘저작권의 집중관리주의’ (저작권연구 창간호 2002. 5. 사단법인 한국저작권협회): 저작권은 법률상 저작권자 자신이 자신의 권리를 자신이 관리하는 것이 원칙이나, 저작물 등의 종류나 이용형태에 따라서는 자신이 관리하는 것이 곤란한 경우가 있기 때문에, 본인을 대리하여 그 권리를 관리하기 위하여 저작권집중관리제도가 탄생하였다(집중관리단체의 기원은 최초의 저작자 단체가 부분적으로나마 음악 및 연극작가의 무력함으로부터 수많은 그들의 저작물 레파토리의 일시적인 실연을 감시하기 시작하였던 혁명기의 프랑스로 거슬러 올라간다. 최초의 음반저작자단체는 1977년 연극저작권에 관하여 Beaumarchais의 지휘하에 형성되었다. 그러나 문학저작자는 1837년에 와서…) 집중관리단체는 원칙적으로 일차적인 저작권이 아닌 이차적인 저작권을 관리하는 것으로서, 저작물의 이용허락을 하고, 이용을 감시하고, 위반에 대하여 조사를 하고 그리고 이용허락요금을 징수하고 분배할 수 있다. … 그러나 디지털 환경에서는 일차적 이용과 이차적 이용에 대한 구별은 더 이상 의미를 가질 수 없게 된다. David Sinacore-Guinn은 집중관리에 가장 적절한 권리의 성격으로 – 창장영역에 있어서 작품수가 다수인 경우(예: 노래) – 저작물의 창작자/저작권자를 용이하게 확인할 수 없는 것 – 그 제의한 이용이 사용자와 권리자간의 교섭가능성을 배제할 정도로 지나치게 시간 제한적인 경우 – 동일한 영역 또는 종류의 경쟁적인 작품간에서 가치 차이가 상대적으로 제한적일 것 – 저작물에 대한 권리의 가치가 개별적인 관리 또는 집행을 정당화하지 못할 것 – 창작권자가 모든 이용을 실질적으로 감시할 수 없을 것 – 잠재적인 이용자를 개별적을 확인할 수 없을 것 – 권리 자체가 하나의 권리이기 보다는 단자 창작자를 위한 정책의 표현일 것. 우리나라는 1986년 저작권법 개정에 의하여 저작권법 제6장에서 ‘저작권위탁관리업’을 신설.

5. 데이터베이스

▶ 개정안에 데이터베이스 관련 조항을 삭제하는 것은 현실성이 없으므로 그대로 두고 데이터베이스는 별도의 법으로 보호하는 것이바람직하다는 의견을 표명하는 정도로 하며, 보호되는 데이터베이스의 공정한 이용 관련 조항 중 개정이 필요한 것이 있는지만 검토함.

6. 기술적 보호 조치

▶ 기술적 보호조치란 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리에 대한 침해행위를 효과적으로 방지하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 얻은 자가 적용한 기술적 조치를 말하며(제2조), 정당한 권리없이 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 기술적 보호조치를 제거, 변경, 우회하는 등 무력화하는 것을 주된 목적으로 하는 기술, 서비스, 제품, 장치 또는 그 주요부품을 제공, 제조, 수입, 양도, 대여 또는 전송하는 행위는 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리의 침해로 본다(제92조 제2항). 정당한 권리가 있는 경우 예컨대, 저작재산권이 제한되는 범위에서 저작물을 이용하는 경우 소극적으로 침해가 아닌 것으로만 보고 말 것인지, 아니면 적극적으로 권리자에게 기술적보호조치를 해제할 의무를 부담하게 할 것인지의 문제.

▶ 국제조약: 세계지적재산권기구(WIPO)의 ‘저작권 조약(WCT)’의 11조와 ‘실연 및 음반 조약(WPPT)’의 18조가 각각 기술적 보호조치에 대한 회피를 규제하는 조항을 담고 있다. 두 조약의 조문의 구성은 형식과 내용에서 기본적으로 동일하나 권리자와 권리 대상이 WPPT에서는 각각 실연자 또는 음반제작자 그리고 실연과 음반으로 바뀌어 있다. 조문의 내용 중에서 기술 조치는 저작권리자 또는 법에 의한 허가 없이 대상물에 이루어지는 관련 행위를 제한하는 것으로 하고 있음으로, 각국의 저작권법에 의해 허가가 이미 규정된 각종의 제한과 예외 규정들에서 허락하고 있는 저작물의 이용 형태를 가로막는 기술조치를 회피하는 것까지 조약 체결국들이 보호해야 할 의무가 없다고 여겨진다. 두 조약에 대한 합의문(Agreed Statement)들에 해당 조문에 대해서는 조문과 다른 특별한 내용이 없다.

▶ 미국의 경우, DMCA의 Sec. 1201에서 저작권 보호 시스템(copyright protection systems)의 회피(circumvention)를 금지하고 있다. 국립도서관장의 규칙제정 절차에 따른 특정 클래스 저작물 예외, 같은 절(Sec. 1201)의 (a)(1)(B) 내지 (E)에서는 국립도서관장(Librarian of Congress)가 매3년 규칙제정절차(rule making process)를 통해 특정한 클래스의 저작물에 대한 예외를 인정.

▶ 사적복제의 경우 조건부 허용.

7. 온라인서비스제공자의 책임 제한

★ 제안 조문: 제77조(온라인서비스제공자의 책임 제한) 제1항에서 ‘온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면책할 수 있다’를 ‘온라인서비스 제공자의 책임을 면책할 수 있다’로 수정.

▶ 개별 국가들은 Multilateral non-discrimination treaty를 통해 다른 국가의 저작권에 대해 합의를 할 수 있다. 이러한 조약은 2가지 형태가 될 수 있는데, (i) 저작권자에게 자국에서 받을 수 있는 것과 동일한 보호를 부여하는 것(granting to each copyright holder the same protection he would get in his home state), (ii) 저작권자에게 다른 국가의 저작권자가 누릴 수 있는 것과 동일한 보호를 부여하는 것 (granting to each copyright holder the same protection local copyright holders would get). 첫 번째 형태는 저자가 전세계적으로 동일한 보호를 받을 수 있게 하지만, 이렇게 하려면 개별 국가는 저자에 따라 다른 규정을 적용하여야 한다. 또한, 개별 국가들은 자국민에게 부여하는 저작권 보호를 강화하여야 하는데, 그 이유는 외국인에게는 동일한 혜택을 줄 필요가 없으면서 자국민이 해외에서 혜택을 보기 때문에(since their citizens will benefit abroad without the nation having to grant a similar benefit to foreign nationals). 두 번째 형태는 원고의 국적에 관계없이 균일한 개별 국가 저작권법을 보장하지만, 동일한 저작물에 대해 국가별로 다른 보호를 주어야 한다.

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