저작권법 전부개정법률안(대안)에 대한 쟁점조항별 의견 (2005.12.28)

저작권법 전부개정법률안(대안)에 대한 쟁점조항별 의견

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1. 전체적인 평가

저작권법 제1조(이 법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지함을 목적으로 한다)에서 밝히고 있는 정책적인 목표인 권리보호와 공정이용 간의 균형을 맞추어야 함에도 불구하고, 이번 개정안은 권리보호에 치우쳐 균형을 잃은 법안이라고 평가됨. 특히 이번 개정안은 P2P뿐만 아니라, 인터넷을 비롯한 정보통신기술의 발전에 부정적인 영향을 미치고, 공정이용과 같은 합법적인 이용조차도 심각하게 위축시킬 수 있는 독소조항들을 포함하고 있음. 나아가 프라이버시와 표현의 자유 등 헌법에서 보장하고 있는 기본적인 인권을 심각하게 침해할 수 있는 내용도 포함하고 있음.

2. 쟁점 조항별 의견

가. 제104조 – 온라인서비스제공자의 의무

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1) 요구 – 제104조 조항 폐기, 기술적보호조치 규정에 대한 재검토

2) 기술적보호조치 의무화의 문제점(제104조제1항)

○ 기술적보호조치는 현행 저작권법에서 보장하고 있는 저작재산권의 제한(학교교육목적이용, 시사보도, 사적사용을 위한복제 등) 규정에 해당하는 공정이용 행위를 원천적으로 차단할 수 있고, 저작권의 보호기간을 영구히 할 수 있기 때문에, 권리보호와 공정이용간의 심한 불균형을 초래할 수 있음. 기술적보호조치에 대해서 공정이용에 해당할 경우에는 권리자가 기술적 보호조치를 의무적으로 해제하거나, 기술적보호조치를 우회하는 것이 면책된다는 것을 분명히 하는 조항이 함께 포함되어야 함에도 불구하고, 이번 개정안에는 포함되어 있지 않음. 이번 개정안은 공정이용을 비롯한 합법적인 이용조차 심각하게 위축시킬 수 있는 문제를 안고 있음.

○ 독일, 호주, 미국 등 해외 각국에서는 저작재산권 제한 조치와 기술적 보호조치의 충돌을 해결하기 위해서 기술적 보호조치 해제에 관한 입법을 했음.

독일	기술적 조치 제한규정에 따라 이용자는 기술적보호조치 해제에 필요한 수단을 권리자에게 요구할 수 있음(제95조 b). 권리자가 이러한 요구에 불응시 (제111조 a(과태료조항)의 제1항 제2호), 5만유로 이하의 과태료를 부과(제111조 a의 제2항). 또한 제95조 d(표시의무)에 따라 기술적 보호조치로 보호되는 저작물은 저작물 및 보호대상에 기술적조치의 특성을 표시하여야 하며, 제95조 b의 청구권을 행사할 수 있도록 연락처 등을 표시하여야 함.
호주	법집행과 국가 안보목적의 합법적 행위(116A(2)), 법이 허용하는 범위의 이용(116A(3) 내지 (9))에 대하여 적격한 사람이 기술적보호조치의 우회 장치 또는 우회서비스를 이용할 수 있으며, 우회 장치의 제조와 수입에 관해서도 법에 허용된 목적을 위해서 허용하고 있음.
미국	국립도서관장의 절차에 따른 특정 클래스 저작물 예외((Sec. 1201)의 (a)(1)(B) 내지 (E)), 비영리 도서관·아카이브·교육기관의 면제(같은 절의 (d)조항), 법집행·정보·다른 정부활동의 예외((e)항) 등에 대해서 기술적보호조치 해제를 저작권 침해로 보지 않도록 함.

※ 2005년 12월 6일 민주노동당 천영세 의원은 저작재산권의 제한 영역(공정이용)에 한해서 권리자가 기술적보호조치를 해제할 의무를 두는 등 저작권법 일부개정법률안을 발의하였음.

3) 검열의 문제(제104조제1항)

○ 제104조제1항의 법조문을 그대로 해석하자면, 이메일, 메신저, 인터넷게시판 등을 비롯하여 온라인상에서 복제·전송이 가능한 거의 대부분의 서비스가 이 조항의 적용을 받게 됨. (최근 이메일의 경우 대용량 복제·전송이 가능한 서비스도 제공하고 있음). 저작물의 불법성 여부를 정확하게 확인하기 위해서는 내용을 검사하는 것이 불가피 함. 기술적보호조치 등을 통해서 온라인상에 게재하는 콘텐츠 또는 이메일을 통해서 주고받는 콘텐츠에 대해서 그 내용이 타인의 저작권을 침해한 불법저작물인지 등의 내용을 사전에 검사하게 된다면, 이것은 헌법에서 금지하고 있는 검열의 문제를 야기할 수 있으며, 또한 표현의 자유, 프라이버시, 통신비밀의 권리 등을 심각하게 침해하는 결과를 초래할 수 있음.

4) 합법 저작물에 대한 이용 및 접근 차단의 문제(제104조제2항)

○ 제104조제2항에 따르면, 홈페이지, 블로그, 미니홈피, 카페 등의 게시판에 불법콘텐츠가 하나라도 게시되고, 온라인서비스제공자가 이를 알게 된다면, 게시물 삭제뿐만 아니라, 해당 서비스를 중단시켜야 함. 그렇지 않은 경우 저작권 침해가 됨. 이 경우 해당 서비스를 통해서 이용했었던 합법적인 저작물에 대한 접근조차 차단되는 문제를 야기함.

나. 제133조 – 문광부 장관의 삭제 명령권

제133조(불법 복제물의 수거·폐기 및 삭제) ①문화관광부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하는 복제물 또는 저작물 등의 기술적 보호조치를 무력하게 하기 위하여 제작된 기기ㆍ장치 및 프로그램을 발견한 때에는 대통령령이 정한 절차 및 방법에 따라 관계 공무원으로 하여금 이를 수거하여 폐기하게 할 수 있다.

②문화관광부장관은 제1항의 규정에 따른 업무를 대통령령이 정한 단체에 위탁할 수 있다. 이 경우 이에 종사하는 자는 공무원으로 본다.

③문화관광부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 따라 관계 공무원 등이 수거·폐기를 하는 경우 필요한 때에는 관련 단체에 협조를 요청할 수 있다.

④문화관광부장관은 정보통신망을 통하여 저작권 그 밖에 이 법에 의하여 보호되는 권리를 침해하는 복제물의 전송 등으로 인하여 저작권등의 이용질서를 심각하게 훼손한다고 판단되는 경우 제112조의 규정에 의한 저작권위원회의 심의를 거쳐 대통령령이 정하는 바에 따라 복제·전송자 또는 온라인서비스제공자에게 이를 삭제 또는 중단하도록 명할 수 있다.

⑤문화관광부장관은 제1항 및 제4항의 규정에 따른 업무를 위하여 필요한 기구를 설치·운영할 수 있다.

⑥제1항 내지 제4항의 규정이 다른 법률 규정과 경합하는 경우에는 이 법을 우선하여 적용한다.

1) 요구 – 제133조 조항 폐기

2) 문광부 장관의 수거 삭제 권한 – “사실상의 검열효과”

○ 저작권침해에 대한 처분은 권리자의 요청 또는 고소에 의해서 시작되며, 그 판단은 법원에서 하도록 되어 있음. 개정안 제133조에서 권리자의 의사와는 무관하게, 그리고 법원의 판결도 없이 행정기관이 수거나 폐기, 온라인상의 삭제 명령을 할 수 있게 하고, 또한 과태료를 부과할 수 있도록 하는 것은 “사실상의 검열”의 효과를 낳으며, 표현의 자유를 심각하게 침해할 수 있음.

3) 문광부 장관, 시도지사 및 시장, 군수, 구청장 및 그 하위 공무원의 실무 능력의 불비

저작권 침해의 경우 교통신호 위반이나 불량식품 판매 등 식품위생법 위반 사례와 같이 일반 공무원이 용이하게 판단할 수 있는 문제가 아님. 특히 완전 복제품(dead copy)이 아닌 경우에는 법원에서도 전문가의 감정을 거쳐 침해 여부를 판단하게 됨. 따라서 문광부장관 등이 저작권 침해물인 여부를 판단하여 폐기할 수 있게 한다면 오판에 따른 국민의 재산권이나 표현의 자유 침해가 우려됨.

4) 청문절차, 구제절차 등 불비-적정절차 원칙의 위배

문광부장관 등이 침해하는 복제물 또는 저작물 등의 기술적 보호조치를 무력하게 하기 위하여 제작된 기기ㆍ장치 및 프로그램을 발견한 때 폐기 또는 수거 (제1항)하거나 복제물 전송시 삭제 또는 중단 명령 (제4항)을 할 수 있게 하는 불이익한 처분을 할 수 있도록 하면서 그 복제물 등의 소지자 또는 소유자에게 반론의 기회를 제공하지도 않고 있어 청문절차 미비 등 적정절차의 원칙에 위배됨. 또한 삭제 또는 중단의 경우 처분의 상대방은 글을 게시한 자가 아니라 온라인서비스제공자가 되는 경우 글을 게시한 자가 처분의 상대방이 아니어서 행정소송절차에 의한 구제가 불가능하게 될 여지도 있음.

5) 행정절차를 통한 권리 구제의 필요성이 인정된다고 하여도 그 절차는 권리자에 의하여 개시되고 권리자에 의하여 침해자로 주장된 자에 의한 반론의 기회가 부여된 이후에나 가능하도록 하여야 함

불량식품의 단속과 저작권 침해의 단속은 전자가 공중에게 건강권 등 심각한 피해를 줄 수 있음에 반하여 저작권 침해는 오히려 공중의 문화향유라는 점에서 반대의 효과를 가지므로 동일하게 볼 수 없음. 따라서 저작권자의 신속한 권리 구제의 필요성은 그 권리자가 권리를 행사할 의사가 있는 때에만 인정될 수 있음. 권리 침해의 판단도 권리자의 주장에 의하여 절차가 개시되고 반대 당사자에게 반론의 기회가 부여될 때 가장 합리적으로 이루어질 수 있음. 따라서 행정절차에 의한 권리구제는 권리자의 소명 또는 증명을 통해 권리 침해 주장에 정당한 이유가 있다고 인정될 때 상대방의 표현의 자유 및 재산권 보호와의 균형상 그에게 반론의 기회를 준 후에야 이루어지도록 하여야 함.

6) 다른 법률과의 경합시 우선 적용 규정(제6항)-통신비밀보호법 등 현행법률의 취지 몰각 위험, 이중규제의 위험

위 개정안 제6항은 다른 법률보다 위 제1 내지 4항이 우선된 적용된다고 밝히고 있음. 이는 통신비밀보호법 등 현행 법률의 취지를 몰각할 위험이 있음. 또한 전기통신사업법 등 불법통신의 규제권한은 정보통신부 산하의 정보통신윤리위원회에 있는데, 정보통신윤리위원회에서도 사실상 위와 유사한 규제 권한을 행사할 수 있기 때문에, 제6항의 규정만으로는 이중규제의 위험성을 회피하기가 어려움.

다. 제140조 – 비친고죄화

제140조(고소) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다만, 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 영리를 위하여 반복적으로 제136조제1항 및 제136조제2항제3호에 해당하는 행위를 한 경우

2. 제136조제2항제2호ㆍ제4호ㆍ제6호 및 제7호, 제137조제1호 내지 제3호 및 제5호와 제138조제5호의 경우

3. 영리를 목적으로 제136조제2항제5호의 행위를 한 경우

1) 요구 – 현행 저작권법 조항 유지

2) 비친고죄화의 문제점

○ 대륙법계의 전통을 따르고 있는 우리나라에서 저작권법은 인격권적 측면과 사권적 측면이 강함. 따라서 형사소추의 경우에 권리자의 의사를 존중한다는 뜻에서 친고죄로 규정하고 있는 것임. 권리자가 처벌을 원하지 않을 경우에는 국가기관이 나서서 저작물을 사용한 자를 처벌할 필요는 없음. 권리자는 오히려 잠재적으로 자신의 저작물이 이용되는 것을 원하고 있을 수도 있음. 또한 저작권이 공익적 측면에서 지식정보산업의 발전에 지대한 영향력을 가지고 있다면, 권리자의 의사에 반하지 않는 한 이를 최대한 사회적으로 활용가능하도록 하는 것이 필요하며, 권리자의 의사에 반하지 않을 경우 지적인 창작물이 널리 이용되는 것은 사회적인 손실이 아니라 효용임. 저작권 침해는 결국 저작물을 이용하는 행위로서 통상의 절도와 달리 저작물의 사회적 효용을 높이는 순기능도 가지고 있으므로, 저작권자의 의사에 반하여 까지 처벌하는 것은 불합리함.

○ 독일의 경우 원칙적으로 친고죄로 되어 있는데, “형사소추관청이 형사처벌에의 특수한 공공 이익을 이유로 직권에 의한 개입이 명해지는 경우”에 한해서 비친고죄로 되어 있음.

독일	제109조 (고소) 제106조 내지 제108조 및 제108조 b의 경우 고소가 있어야 벌한다. 형사소추관청이 형사처벌에의 특수한 공공 이익을 이유로 직권에 의한 개입이 명해지는 경우에는 예외로 한다.

라. 제2조 – 공중의 정의 신설

제2조

32. 공중 : 불특정 다수인(특정 다수인을 포함한다)을 말한다.

1) 요구 – 공중 정의 개념의 삭제, 법원의 해석에 맡기는 것이 타당

2) “특정 다수”의 범위의 문제점

○ 현행 저작권법에서는 일반공중 또는 공중이라는 개념이 혼용되고 있는데, 개정안에서는 이를 모두 공중이라고 통일하고, 공중의 개념을 불특정다수와 특정다수를 포함하는 것으로 정의하고 있음. 그러나 문맥에 따라 달리 해석되어야 할 공중의 개념을 일의적으로 못박는 것은 무리임. 현행 저작권법에서는 공연, 방송, 전송, 배포, 발행, 공표의 개념 정의에 “일반공중”이라는 표현을 사용. 공연이나 전송 등은 차치하고, 방송, 배포, 발행, 공표 등은 특정 다수인에게 이루어지는 경우에도 그것을 과연 방송이나 배포, 발행, 공표로 취급할 수 있는 것인지 의문임. 저작권법 문언대로라면 가족간에 이루어지는 복제물의 양도행위까지 배포권의 침해가 될 수 있음. (복제권 침해는 제27조에 의해 면책). 이는 본래 저작권법이 제27조를 통해 허용하려고 했던 부분을 우연히 금지시키는 결과를 초래함.

○ 사적 복제를 허용하는 현행법 제27조 단서는 “다만, 일반공중의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기기에 의한 복제는 그러하지 아니하다”라고 하여 사적 복제가 금지되는 예외를 규정하고 있음. 이 단서는 대학가의 복사점을 염두에 두고 마련된 것임. 그런데 개정안에서처럼 “일반공중”을 “공중”으로 대체하면, 불특정 다수인의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기가 아닌 특정 다수인의 사용에 제공하기 위하여 설치된 복사기에 의한 복제까지도 금지되어 사적 복제 허용범위가 축소되는 예상치 못한 결과를 초래할 수 있음. 이에 따라 회사, 정당, 학교 연구실, 시민단체의 사무실에서 업무용이 아닌 개인용으로 복제하는 경우에도 개정안대로라면 금지되는 것으로 해석될 여지가 커짐.

독일	제15조 ③ 저작물의 공개재현이란 그 재현이 다수의 공중을 위한 경우이다. 저작물을 이용하는 자, 혹은 저작물을 무형적인 형태로 감지하거나 접근하는 사람들과 개인적으로 상호간에 연결되지 않는 모든 자는 공중에 속한다.

마. 제18조 – 공중송신권 신설

제2조

7. 공중송신 : 저작물, 실연·음반·방송 또는 데이터베이스(이하 “저작물등”이라 한다)를 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용에 제공하는 것을 말한다

제18조(공중송신권) 저작자는 그의 저작물을 공중송신할 권리를 가진다.

1) 요구 – 공중송신권에 대한 개념을 명확히 규정, 저작재산권 제한 조항 반영

○ 공중송신권은 방송, 전송, 디지털음성송신 등을 포함하는 최상위 개념으로 포괄적인 권리를 의미함. 즉, 저작권자의 허락없는 공중송신 행위는 저작권 침해죄를 구성하게 됨. 따라서 공중송신의 개념은 명확하게 구체적으로 규정되어야 함. 그러나 현재 개정안의 공중송신의 정의조항에서 공중이 수신하거나 접근하게 할 목적의 송신 또는 이용제공행위의 범위가 어디까지인지 불명확함. 예컨대, 가족들에게만 디지털 정보를 전송하는 경우나 친구에게 저작물을 이메일 전송하는 행위는 현행법상 전송권 침해로 보지 않는 것이 다수견해이나, 개정안을 문언 그대로 해석하면 이런 행위까지 공중송신권 침해로 될 여지가 있음.

○ 공중송신권에 대한 저작재산권의 제한 규정은 현재 개정안에서 전혀 반영이 되어 있지 않음. 공중송신권의 개념 정의를 명확히 하고, 공정이용에 해당되는 별도의 조항을 통해서 권리보호와 공정한 이용간의 균형을 맞추어야 함.

2005년 12월 28일

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