디지털저작권의 법적 보호와 암호화 전임강사 김 성 호* 한밭대학교 교양학부 Ⅰ.서론 일반적으로 “digital”이라는 용어는 컴퓨터에 의하여 인식될 수 있는 이진법에 의한 0과 1만으로 구성된 표현방식(rep -resentation)을 말한다. 따라서 가치의 정도에 차이가 없으며 이 점에서 a -nalog와 구별된다. 대부분의 현상세계는 근본적으로 아날로그이며, 컴퓨터에 의하여 저장될 수 있도록 인위적으로 조작하는, 아날로그데이터의 디지털화를 소위 digitization, encoding이라고 한다.(*1) 이러한 디지털정보는 여러 가지 형태로 존재하며 컴퓨터프로그램, 정보의 데이터베이스, DVD(Digital Video Di- sk, Di -gital Versatile Disk)에 저 장된 영상과 같은 형태는 단지 몇 가지 예일 뿐이다.(*2) 디지털기술은 우리에게 기존의 저작권환경과는 전혀 다른 영역을 제시하는데 그 대표적인 원인은 복제기술의 발전과 압축기술(compression)의 혁신이다. 모든 디지털미디어-CD, 컴퓨터파일, 디지털오디어테이프, DVD등-는 기본적으로 0과 1의 구성으로서, 소프트웨어복제기(right software)가 구비된 컴퓨터에 의하여 얼마든지 복제될 수 있으며, 파일의 압축에 의하여 복제에 소요되는 시간이 크게 단축되었기 때문이다. 더우기 온라인상에서의 프로그램전송은 저작권의 광범위한 침해가능성을 야기하였다. (*3) 따라서 이러한 침해행위를 방지하기 위하여 저작권자는 개개의 침해자보다는 복제의 근원에 집중할 수 있는 법률과 기술적 수단을 선택하였는데, 전자는 불법복제를 방지하기 위한 기술적 보호조치에 대한 입법이며,(*4) 후자는 디지털화된 저작물의 관리(DRM)를 충족할 수 있는 콘텐츠전달보안의 기준 및 시스템을 지원하는 것으로서 가장 중요한 방법이 바로 암호화 기술이다.(*5) 물론 온라인상에서의 디지털저작권의 보호는 법률에 의해서만 가능한 것은 아니며, 사적 계약에 의해서도 보호되는데, 예컨대 상업용 소프트웨어는 저작권에 의하여 보호되지만 그 배포에 기초가 된 개별적인 “sh -rink wrap license”에 의하여 보호되기도 한다. 이처럼 다양한 디지털미디어기술의 발달은 법률과 계약에 의한 권리의 보호와 함께 암호화기술에 의한 저작권보호를 가능하게 하였는데, 이는 저작자의 권리를 보호함과 아울러 저작물의 공정한 이용을 보장함으로써 문화발전에 이바지한다는 저작권법의 균형에 새로운 문제를 야기하였다. 이하에서는 디지털저작물에 대한 암호화의 의의, 온라인상에서의 디지털저작권에 대한 침해와 그 유형, 암호화의 보호를 위한 입법과 그 해석, 암호화의 보호에 대한 정당성의 문제를 보기로 한다. * 1) 반대로 디지털정보를 아날로그정보로 환원하는 것을 decode라고 하는데, 암호화(e -ncryption)된 정보의 복호화(decryption), 스크램블(scramble)된 정보의 디스크램블(descra- mble)과는 구별되는 개념이다. * 2) Stephen M. Kramarsky, Copyright Enfor- cement in the Internet Age: The Law and Technology of Digital Rights Management, 11 DePaul-LCA Journal of Art and Entert -ainment Law 1(2001). * 3) Joseph P. Liu, Owning Digital Copies: Co -pyright Law And The Incidents of Copy Ownership, 42 William and Mary Law Re -view 1245, 1250(2001). 디지털기술의 특성에 대해서는 이대희,「기술적 보호조치(접근통제)보호에 관한 연구」, 문화관광부(2001. 12), 2-4쪽. * 4) 우리나라의 컴퓨터프로그램보호법 제30조, 온라인디지털콘텐츠산업발전법 제18조 제2항과 미국의 Digital Millennium Copyright Act(17 U.S.C. §1201, 이하 DMCA)가 이에 해당한다. * 5) Kramarsky, supra note 2, at 5. 암호기술의 특허법상의 보호에 대해서는 김병일, “정보보안 기술의 보호”, 지적소유권법연구 제5집(한국지적소유권학회), 2001, 65쪽이하 참조. Ⅱ.디지털저작물의 암호화1.암호화의 의의암호화(encryption)는 일정한 정보를 타인이 그 내용을 알 수 없도록 하기 위하여 “암호정보(ciphertext)로 전환하는 과정”으로서 개념상 아날로그데이터의 디지털화와는 구별된다. 암호화된 데이터는 적절한 열쇠(key)를 사용하여 해독하기 전에는 통상 읽을 수 없다. 그러나 모든 암호화는 적절한 시간과 원천자료(reso- urce)만 있으면 침입될 수 있으므로 완전한 암호는 존재하지 않는다. 디지털콘텐츠에 대한 암호화의 전형적인 예는 D VD에서 볼 수 있는데 DVD에 의하여 배포된 영화는 CSS(Content Scramb -ling System)라는 암호화에 의하여 보호된다. CSS는 대부분의 이용자가 DVD에 저장된 영화의 일부 또는 전부에 대하여 완전한 디지털복제를 하지 못하도록 차단한다. 물론 CSS도 침입될 수 있지만 이러한 행위는 그 자체가 기술적 보호조치에(*6) 대한 침입(circumventi -on)을 구성한다(컴퓨터프로그램보호법 제30조, 17 U.S.C.§1201(a)(2)).(*7) 따라서 암호화에 대한 보호는 전통적인 저작권침해와는 구별되며, 이것은 전통적인 저작권보다 더 낮은 단계부터 저작권을 보호한다. 따라서 암호화는 법률과 결합되어 기술과 법률이라는 두 가지의 보호방법을 저작권자에게 제공하는데, 기술 그 자체는 덜 전문적인 이용자에 의한 무단 접근을 차단할 수 있는 반면, 법률은 전문적인 지식을 가진 이용자에 의한 침입을 규제한다. (*8)* 6) 컴퓨터프로그램보호법은 이를 “기술적 보호조치”라고 하고 있으며(동법 제2조 제9호), D -MCA는 “technological measure”라고 하고 있다. 디지털저작물에 대한 기술적 보호를 학자에 따라서는 ” Technical Protection Syst -ems (TPSs)”, Copyright Management Sys -tems, Automated Rights Management Sy- stems라고도 한다(John R. Therien, Exorc- ising The Specter of a “Pay-Per-Use” So -ciety: Toward Preserving Fair Use and The Public Domain in the Digital Age, 16 Berkeley Tech. L. J. 979, 982(2001)). * 7) 여기서의 “무효화” 또는 침입(circumvention)은 저작권의 침해(infringement)와는 구별되는 개념이다. 침해와는 달리 저작물 자체에 대한 행위를 필요로 하지 않기 때문이다. 즉 저작권보호를 위한 기술적 수단(technological m -easures)에 대한 무효화 또는 침입을 규제한다. * 8) Kramarsky, supra note 2, at 8-10. 암호화의 구조에 대해서는 주덕규, “정보보호를 위한 암호의 이용에 따른 법적 문제- 각국의 암호이용법제 현황을 중심으로 -“, 인터넷법률 제9호(법무부), 2001. 11 참조. 2.DVDs에 대한 암호화(CSS) DVDs보호를 위한 CSS암호화시스템은 법률상 “기술적 보호조치”로서 한편으로는 디지털콘텐츠에 대한 복제를 방지하며, 다른 한편으로는 저작물에 대한 접근(access)을 효율적으로 통제하는 기술적 수단이다(컴퓨터프로그램보호법 제2조 제9호; 17 U.S.C. §1201(a)(1)(A)). 그러나 CSS는 “공개된(open)” 암호체계가 아니며, 일본의 두 회사에 의하여 공동으로 개발된 암호기술로서 이 회사는 CSS의 관리와 콘텐츠생산자에 대한 라이센스를 위하여 이를 DVD-CCA(D -VD Copy Control Association)에 위탁하였다. 따라서 만약 상품생산자가 CSS암호의 열쇠(key)를 원하면 DVD- CCA라이센스의 조건을 수락하고 DVD -CCA에 일정한 대가(fee)를 지불하여야 한다. 라이센스의 조건은 통상 법률이 아닌 DVD-CCA에 의하여 결정되는데 D D- CCA의 회원은 주요 영화제작회사를 포함하며, DVD-CCA라이센스에 대한 조건은 그들의 영향을 강하게 받는다. 반면에 CSS에 의하여 저작권이 확실히 보호되지 않고 DVD-CCA라이센스가 그 목적을 달성할 수 없다면 그들은 CSS로 암호화된 DVD 콘텐츠를 배포하지 않을 것이다. 또한 이용자가 영화의 DVD를 구매하여도 DVD의 사용은 현실적으로 CS S라이센스가 허용하는 범위로 제한된다.(*9)상품생산자는 DVD상의 영상데이터에 대한 복제를 허용하지 않도록 하는데 이러한 제한으로 DVDs의 복사는 평균적인 소비자에 대해서는 효과적으로 차단된다. CSS라이센스는 이러한 복제를 제한하며 CSS의 침입은 주관적인 목적과 관계없이 법률상 기술적 보호조치에 대한 침입이 된다.(*10) 따라서 CS S만으로 특별히 강력한 암호화체계가 성립하는 것은 아니며, 오히려 라이센스와 그것을 뒷받침하는 법률과의 연계에 의하여, 이용자의 사용에 대하여 매우 강력한 통제를 가능하게 하는 수단이 된다. (*11)* 9) 예컨대 미국판 DVD는 일본의 DVD플레이어에서는 작동하지 않는데 저작권법에서는 이러한 제한이 없으며 이것은 “Region Encoding”에 관한 CSS라이센스규정의 산물이다. “Reg -ion Encoding”는 DVDs에 그들이 작동될 수 있는 국가를 표시하는 시스템을 의미한다. 저작권법은 광범위하게 저작권자를 보호하지만, 이것은 합법적인 구매자가 자신의 저작물을 해외에서 사용하는 것까지는 막지 못한다. 이러한 제한은 DVD-CCA라이센스에 의해서만 가능하며 그 기술적 수단이 암호화이다. 이에 따른 저작권법상의 문제점에 대해서는 임원선, “디지털 시대의 최초판매의 원칙에 대한 소고”, 계간 저작권 2001년 겨울호, 7-9쪽. * 10) Reimerdes, 111 F.Supp.2d at 338. *11) Kramarsky, supra note 2, at 10-12. 3. CDs와 음반저작물의 보호(SDMI) DVDs와는 달리 CDs는 암호화되지 않는다. CD상의 각각의 저작물은 암호화되지 않은 디지털화일이며, 기술적으로 볼 때 모든 소비자는 단순히 컴퓨터상에서 저장된 음악화일에 접근하여 손쉽게 복사하고, 발췌·수정하거나, MP3나 다른 상태로 압축하거나(ripping), CD에 복제하거나 다른 디지털파일과 마찬가지로 인터넷상으로 전송할 수 있다. (*12) 따라서 미국의 음반산업계는 Secure Digital M -usic Initiative (SDMI)라고 불리는 기술표준을 고안하였는데, SDMI는 저작물과 사용규칙(usage rules)을 직접적이고 영구적으로 결합하는 디지털음악배포유형의 기준을 만들기 위한 노력이었다. SDMI시스템은 두가지 요소로 구성되는데 (1)SDMI-Compliant label을 실행하고자 할 때 모든 플레이어(하드웨어나 소프트웨어)가 따라야 하는 “규칙(r -ules)”의 조합시스템 (2)디지털음악파일에 저작권정보, 사용규칙과 다른 저작권관리정보를 부착하는(labeling) 콘텐츠에 대한 워터마킹(watermarking)을 위한 시스템이 그것이다. 따라서 SDMI -Compliant player는 워터마킹으로부터 이러한 사용규칙을 판독하고 이것을 콘텐츠에 적용하여 작동한다. 특히 사용규칙은 복제횟수의 제한, 압축된 복제본뿐 아니라 이용자가 구매여부를 결정하기 위한 단기간 동안의 다운로드를 허용하는 개별적인 “한시적 데이터(expiration d -ates)”나 “거래에 대한 제한”등을 포함한다. (*13)* 12) 이 때문에 암호화되지 않은 디지털저작물은 기존의 침해소송을 통한 구제만이 가능하다. 그러나 이 경우 수많은 인터넷이용자에 의한 음악파일공유가 이루어진 후이므로 저작권의 침해는 대단히 심각하게 된다. 바로 이러한 점 때문에 DVDs제작자는 암호화기술에 의한 기술적 수단을 강구하였으며 아울러 이에 대한 침입금지를 의회에 요구한 것이다. * 13) Kramarsky, supra note 2, at 12-13. 우리나라에서도 최근에 음악CD에 불법복제를 방지하는 기술을 부착하여, 컴퓨터를 통한 MP3파일의 추출이 불가능하도록 하는 기술이 현실화되었다. 한국의 대표적인 힙합가수의 합동앨범인 “2002 대한민국”이 그 첫 번째 케이스다(중앙일보 2002, 5. 20). Ⅲ.암호화의 보호를 위한 입법과 해석1.온라인상에서의 디지털저작권의 침해유형(1)직접적 침해 디지털저작물의 경우에는 단일주체가 수많은 최종소비자를 위한 “복제”의 근원이 될 수 있는데, 한 사람에 의한 음악 또는 비디오해적판이 수많은 불법복제로 만들어지고 이것이 공중에 판매되어 전통적인 침해소송을 구성하는 경우이다. MP 3.com사건(*14)도 이러한 유형이지만 전파수단으로서 인터넷이 등장하는 점에서 다르다. MP3.com은 MP3형태의 음악을 모으고 정보를 제공함을 영업으로 하며 MP3회원을 지원하는 사이트로서, 2000년 1월에 이용자가 인터넷연결에 의하여 모든 컴퓨터로부터 그들이 구매한 CD상의 음악에 접근할 수 있도록 하는 서비스를 개시하였다. 곧 MP3.com은 모든 음악의 집합소가 되었는데, MP3.com은 수만개의 인기있는 CDs를 구매하여 M P3형태로 전환하고 그것을 자신의 서버에 저장하였다. MP3.com에 가입한 자는 기존 CD의 MP3버전을 컴퓨터와 연결된 모든 인터넷으로부터 접근할 수 있었는데, 이를 위해서는 (1)자신이 그 CD를 소유하고 있음을 증명하거나(MP3.com이 인식할 수 있도록 그것을 CD-ROM드라이버에 몇 분간 두는 것) (2)MP3. com과 협력하는 온라인업체로부터 그 CD를 구매하여야 했다. 이러한 서비스의 초점은 이용자에게 MP3.com의 정보에 대한 “기능적 설비(functional equival- ent)”를 제공하는 것이었는데, 음반회사는 음반녹음저작권의 침해를 이유로 연방법원에 제소하였고 법원은 이를 수용하여 임시금지명령을 내렸다.(*15)법원은 서버에 저장하기 위하여 CDs를 MP3형태로 전환하는 것은 저작권법상의 “복사”에 해당하지 않는다는 피고의 주장을 거부하면서 저작권의 제한(f -air use)에 대해서만 검토하였다. 법원은 성문법상의 요건(*16)을 심사한 다음 이것이 저작권을 침해하는 행위라고 하였다. 즉 법원은 (1)피고의 복사는 성질상 처음부터 상업적이었고 (2)복사된 부분이 저작권보호의 핵심(core)에 가까운 창조적 부분이고 (3)단순한 일부분이 아닌 전체가 복사되었고 (4)복사가 피고와 유사한 서비스를 제공할 음반회사의 능력을 해하였으며, 따라서 그들의 음반이 가지는 잠재적 시장가치를 해하였다고 판단하였다.(*17) 이에 대하여 MP3.com은 자신들은 단지 합법적인 CD구매자를 대신하여 공간이동(space schift)을 제공하였을 뿐이며, 따라서 저작권을 침해하지 않았다고 주장하였지만 법원은 이러한 주장을 거부하였다. (*18) 법원의 결정은 상업적 이익을 위한 저작물의 복사라는 관점에 기초하고 있는데, MP3.com이 자신의 서비스를 위해 CDs를 “복사”하여야 한다는 사실이(그것을 MP3형태로 전환하고 결과로 나타난 파일을 서버에 저장하여야 하므로) 이 사건을 전통적인 침해분석에 적합하게 하였다. (*19)* 14) UMG Recordings, Inc. v. MP3.COM, Inc., 92 F.Supp.2d. 349 (S.D.N.Y. 2000). * 15) Kramarsky, supra note 2, at 24. * 16) 미국 저작권법은 공정사용(fair use)의 결정을 위한 기준으로서 (1)사용의 목적 및 성격 (2)저작권으로 보호되는 저작물의 성격 (3)사용된 부분이 저작권으로 보호되는 저작물 전체에서 차지하는 양과 상당성 (4)이러한 사용이 저작권으로 보호되는 저작물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향을 고려하도록 하고 있다(17 U.S.C. §107). * 17) 그러나 하급심은 MP3.com이 CD판매에 대한 시장을 해하지 않았다고 판단하였다. 서비스이용자는 MP3.com에 접근하기 위하여 사전에 그 CD를 소유하고 있었어야 하기 때문이다. * 18) MP3.com, 92 F.Supp.2d at 351. * 19) Kramarsky, supra note 2, at 26. (2)간접적 침해 반면에 Napster사건(*20)에서 법원은 또 다른 문제에 직면하였는데 사건에서 Na -pster는 약간 개조된 “peer to peer”네트웍을 사용하는 파일의 공유서비스를 제공하였다. 이용자는 이용자계좌(user a -ccount)를 만들고, 그가 다른 사람과 공유하기를 원하는 자신의 컴퓨터에 저장된 파일의 “이용자도서관(user libra- ry)”을 꾸밈으로써 Napster의 네트웍에 참여하였다. 그 다음 이용자는 Napster의 소프트웨어를 다운받은 후 그것을 자신의 컴퓨터에서 작동하였는데, 이용자가 Napster의 네트웍에 접속하면 소프트웨어는 세가지 기능을 수행하였다. 즉 (1) Napster의 중앙서버에 온라인임을 알리고 Napster서버에게 자신의 “이용자도서관”에 어떤 파일이 존재하는지 알리고 (2)다른 컴퓨터가 그 파일들과 접속하고 다운로드하는 것을 가능하게 하며 (3)냅스터중앙서버에 있는 이용가능한 다른 컴퓨터목록이 자신이 원하는 다른 파일을 보유하고 있는지 점검하는 것이다. (*21)이용자가 다른 이용자의 컴퓨터로부터 파일을 다운로드받기로 한다면, Napster는 이용자와 파일소유자사이의 직접 연결을 설정하며 전송에 필요한 기술적인 문제를 해결해 주었다. 이 점에서 Nap -ster의 서버는 더 이상 당사자(equati -on)의 일부가 아니며 이용자와 파일소유자는 파일전송이 끝날 때까지 직접적으로 서로 통신을 계속하게 된다. 이것은 Napster에 의하여 소유되거나 통제되는 어떠한 컴퓨터도 원고의 저작권을 침해하는 “복사”를 하지 않는다는 점을 나타낸다. Napster는 자신의 파일을 이용자에게 제공하는 것이 아니라, 이용자들이 다운로드에 이용할 수 있도록 제공된 파일의 목록과 이용자들이 함께 연결되기에 필요한 소프트웨어를 제공한 것 뿐이었다. 물론 Napster의 이용자들이 거래한 대부분의 파일은 MP3파일이었다. Nap -ster의 소프트웨어는 MP3에 최적화되어 있고, 그것은 MP3을 작동할 수 있으며 사실 이용자에 의하여 제공된 파일들 이 MP3파일임을 확인하지만, 냅스터는 MP3.com이 한 것처럼 음악을 복사하지는 않으며, 따라서 직접적으로 침해에 구성하지 않는다는 점에서 차이가 있다. 대신 원고는 “방조적(contributory *22) 또는 대위적(vicarious *23) 저작권침해”에 기초하여 Napster의 서비스를 중단하도록 예비적 금지청구를 신청하였다. (*24)여기서 법원은 Napster의 서비스에 의하여 이용자가 음악을 제공하거나 다운받는 것이 저작권침해를 구성한다고 판단하였다. Napster는 몇몇 이용자가 저작물을 복사하였다는 점에 대하여 인정하면서도 이러한 복제는 샘플링(sampling), 공간이동(space schift)으로서 저작권의 제한(fair use)에 속한다고 주장하였다. 그러나 법원은 (1)샘플링은 기본적으로 상업적 사용이며 (2)Napster의 서비스가 전체 저작물의 다운로드를 포함하고 (3)문제가 된 부분은 저작권보호의 핵심에 가까운 창조적 부분이며 (4)샘플링을 위하여 다운로드받는 것은 저작물의 상업적 가치에 손상을 준다는 원심을 지지하였다. 또한 법원은 (1)샘플링을 다운받는 이용자가 많을수록 그들이 궁극적으로 그 음악의 CD를 구입할 가능성은 감소하며 (2)설령 CD시장이 해를 입지 않는다고 하여도 Napster는 디지털다운로드시장에 역효과를 주었다는 하급심을 지지하였다. (*25)* 20) 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001). * 21) Kramarsky, supra note 2, at 28. 이 사건에 대한 국내에서의 소개는 신창환, “미국의 냅스터 사건 및 그 함의”, 계간 저작권 2001년 겨울호, 36-40쪽 참조. * 22) Gershwin Publishing Corp. v. Columbia A -rtists Management, Inc., 443 F.2d 1159, 1162 (2d Cir. 1971) * 23) Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc., 76 F.3d 259, 262 (9th Cir. 1996). * 24) Kramarsky, supra note 2, at 28. * 25) Kramarsky, supra note 2, at 30. 2.암호화의 보호에 대한 입법(1)입법의 필요성 위에서 본바와 같이 디지털저작물은 일단 온라인상에서 전송이 이루어지면 그후의 단계에서는 더 이상 저작권침해를 방지할 방법이 없다. 따라서 디지털저작권자로서는 최초 복제단계부터 저작권침해가 불가능하도록 할 필요가 있다. 기술적으로 저작권자는 암호화를 통하여 이를 해결할 수 있다. 그러나 완전한 암호는 존재하지 않으므로 저작권자로서는 암호화된 저작물에 대한 침입 내지 그 도구등의 거래등을 막아야 한다. 컴퓨터프로그램보호법 제30조나 DMCA의 반침입규정(anti-circumvention provisions)은 이러한 목적에서 입법화되었다. 그러나 DMCA가 이에 대한 최초의 입법은 아니며 이미 AHRA(Audio Home Re -cording Act of 1992, 17 U.S.C. §1001)는 디지털저작물의 불법복제에 대한 특별한 기술적 해결을 설정하고 이를 법에 반영하였다. 즉 이 법이 적용되는 모든 디지털녹음장치는 SCMS (*26) 또는 그와 동등한 장치(implementation)를 갖추도록 강제하였다(17 U.S.C. §1002 (a)).(*27) AHRA는 또한 특별한 장치나 서비스를 통하여 SCMS 또는 그와 동등한 설비를 회피하거나(avoid), 우회하거나(bypass), 제거하거나(remove), 약화하거나(deactivate), 그 밖에 침입이 주된 목적인 장치를 거래하는 것을 금지하였다(17 U.S.C. § 1002(c)). 그러나 이것은 진정한 의미의 DRM시스템은 아니었으며 RIAA(*28)가 이 법하에서 MP3플레이어제조자를 상대로 소를 제기하자 곧 법률상 문제가 발생하였다. Recording Indus. Ass’n of Am. v. Diamond Multimedia Sys., Inc.사건에서 RIAA는, AHRA위반을 이유로 인기 Rio MP3제작자인 Diamond Multime- dia를 대상으로 소를 제기하였다. Rio는 카셋트크기로서 헤드폰세트를 통하여 그 내부기억장치로부터 MP3s를 작동하는 장치이다. 그것은 한시간 분량의 노래(카드의 확장에 의하여 두시간까지) 음악을 저장할 수 있었으며 MP 3s를 Rio의 기억장치로 옮기는 유일한 방법은 Rio에 연결된 케이블을 통하여 주컴퓨터로부터 그것을 이전하는 것이었다. 대부분의 MP3플레이어처럼 Rio는 음악을 직접 녹음할 수도 없었고, 인터넷에 직접 연결될 수도 없었다. 단지 컴퓨터에 저장된 MP3s를 그 기억장치에 로딩하고 그것들을 아날로그음향신호로서 헤드폰을 통하여 작동할 수 있었을 뿐이었다. RIAA는 Rio의 제작에 대하여 임시금지명령을 청구하였는데, 그 이유는 피고의 소프트웨어는 SCMS를 포함하지 않았으며 로얄티도 지불하지 않았기 때문이었다. (*30)청구를 기각한 하급심을 지지하면서 항소심은 “Rio는 AHRA에 의한 제한의 대상이 되는 디지털음향녹음장치가 아니다”고 하였다. Rio가 AHRA에 의하여 규율되는 장치가 아니라는 법원의 판결은 법문상으로 본다면 당연한 것이었다. A -HRA는 “디지털음향녹음장치(digital a -udio recording device)”를 “통상적으로 개인적인 사용을 위하여 개개인에게, 다른 기계 또는 장치와 함께 또는 그 일부분이든 아니든, 사적인 사용을 위한 디지털음향복제녹음(digital audio cop -ied recording)을 주된 목적으로 고안되었거나 그럴 기능이 있는, 디지털녹음기능을 배포하는 유형의 모든 기계 또는 장치”라고 정의하였다(17 U.S.C. §1001 (3)). 또한 디지털음향복제녹음은 “그것이 다른 디지털음향녹음으로부터 직접 만들어지거나 전송(transmission)에 의하여 간접적으로 만들어지는, 디지털음악녹음의 디지털녹음형태의 재생산”이라고 정의하였다(17 U.S.C. § 1001(1)). AHRA의 대상이 되기 위하여, 법원은 그 장치는 (1)디지털음향녹음으로부터 직접적으로 녹음하거나 (2)전송에 의하여 복사를 하여야 한다고 판시하였다.(*31) 그러나 Rio는 연결된 컴퓨터로부터 단지 M P3파일을 얻을 수 있을 뿐이고 직접적으로 녹음할 수 없으므로 Rio는 이 두 요건의 어느 것도 충족하지 못한다고 판단한 것이었다. 또한 법원은 “컴퓨터의 주된 목적은 디지털음향복제녹음이 아니므로 컴퓨터와 그 하드드라이브는 디지털음향녹음장치가 아니다”고 판단하였다. 컴퓨터의 하드드라이브는 일반적으로 음악이 아닌 그것과는 관련이 없는 자료도 포함하기 때문이다. 이를 통하여 명백해진 사실은 전통적인 저작권침해소송을 통한 구제는 일단 침해가 이루어지면 그후에는 현실적인 저작권보호가 어려울 뿐만 아니라 온라인상의 디지털저작물에서는 침해의 개념자체가 정의하기 매우 어렵다는 점이었다. 이에 따라 “침해”에 기초하지 않는 새로운 저작권보호방법이 필요하게 되었다. 이에 반하여 기술적 보호조치에 대한 입법은 직접적인 저작권침해행위가 없더라도 저작권법상의 보호를 확장하고 있는데 그 이유는 전통적 보호수단은 디지털저작물에 대해서는 “둔한 수단(blunt instrument)”으로 판단되었기 때문이다. (*32)그것은 곧 실질적으로 디지털저작물관리(DRM)의 영역에서 이루어지는 저작물에 대한 고도의 보호수단을 제공하지 못한다는 것을 의미한다. 콘텐츠제작자의 입장에서는 암호화를 통하여 해적판을 포함하는 어떠한 권리의 제한도 인정하기를 거부하지만, 미국의 기존의 저작권법은 예컨대 공정사용(fair use), 최초판매의 법리(first sale doctrine), 강제적 사용허락(statutory compulso -ry license)과 같은 많은 허점을 포함하고 있었기 때문이다(17 U.S.C. §107, 17 U.S.C. §109(a), 17 U.S.C. §115(a)). 따라서 암호화의 침입에 대한 입법적 금지는 그러한 제작자의 의도에 합치하는 것이었다. 미국의 판결에서 법원이 해석한 바와 같이 침입(circumve -ntion)과 침해(infringement)는 개념상 서로 상이하므로 이러한 예외에 포함되지 않는다고 볼 수 있기 때문이다. (*33)이처럼 암호화기술과 암호화에 대한 법률적 보호는 디지털콘텐츠제작자에게 확실한 보호수단을 제공한다. * 26) Serial Copyright Management System의 약자이다. * 27) SCMS는 master copy를 기초로 해서만 복제할 수 있도록 하여 복제물에 의한 추가적인 복제를 금지하는 기술이다(이대희, 전게서, 25쪽). * 28) Recording Industry Association of Amer- ica의 약자이다. * 29) Recording Ind. Assoc. of America v. Dia -mond Multimedia Systems, Inc.,180 F.3d 1072 (9th Cir. 1999). * 30) Kramarsky, supra note 2, at 19. * 31) Diamond, 180 F.3d at 1076, 1081. * 32) Kramarsky, supra note 2, at 14. * 33) Riemerdes, 111 F.Supp.2d at 322. 컴퓨터프로그램보호법에서도 기술적 보호조치의 금지에 대한 많은 예외가 규정되고 있지만(제30조 제1항 각호), 이는 저작권법상의 저작권의 제한을 모두 열거 하고 있지 않으며 더욱이 제30조 제2항의 행위에 대해서는 아무런 예외도 규정하고 있지 않다. (2)입법의 내용 이처럼 디지털저작물에 대한 저작권자의 권리는 오로지 암호화를 통한 DRM기술과 이를 뒷받침하는 적절한 법률에 의하여 가능하다. 그렇다면 콘텐츠생산자의 이익에 최대한 봉사할 수 있는 적절한 법률이란 무엇인가. 그것은 바로 암호화로 대표되는 기술적 보호조치를 법적으로 보호하는 것이다. 그 방법으로서 미국의 산업계는 오랫동안 콘텐츠의 기술적 보호수단에 대한 침입행위자체를 금지하도록 의회에 요구하였다. 우리나라의 컴퓨터프로그램보호법 제30조나 미국의 DMCA는 이러한 요구를 수용한 것이라고 할 수 있다. DMCA는 기술적 보호조치에 대하여 두가지 유형으로 구분하고 있다. 즉 저작권화된 저작물에 대한 허가되지 않은 접근을 방지하기 위한 기술과 저작물의 허가되지 않은 복제를 방지하기 위한 기술이 그것이다. 전자에 대하여 DMCA §1201(a)는 접근통제를 침입하는 행위와 그러한 목적으로 고안된 장치의 배포등을 포함하고 있으며(*34), 후자에 대하여 §1201(b)는 단지 복제통제를 침입하는 장치(17 U.S.C. §1201(b)(1))의 배포만을 금지하고 있지만 그러한 장치를 이용한 침입행위는 금지하지 않고 있다. 이에 비하여 컴퓨터프로그램보호법은 특별히 양자를 구분하고 있지 않다. 따라서 제30조에서 말하는 “기술적 보호조치”가 접근통제를 의미하는지 복제통제를 의미하는지 아니면 양자를 모두 포함하는지 법문상으로는 명확하지 않다. 개인적인 생각으로는 양자를 모두 포함하는 것으로 보인다. 그 예시로서 들고 있는 “암호화”는 CSS에서 보는 바와 같이 접근통제와 복제통제를 모두 포함할 수 있는 기술이기 때문이다. 따라서 그렇게 해석한다면 컴퓨터프로그램보호법상의 저작권자보호는 DMCA보다 확대되는 결과가 된다. * 34) 복제통제와는 달리 저작물에 대한 접근 그 자체에 대한 통제권(right to control access)을 인정하는 것은 저작권자에게 기존의 저작권법에서는 볼 수 없는 새로운 권리를 부여하는 것이라고 평가된다(Therien, supra note 6, at 983). DMCA §1201에 대한 자세한 설명은 이대희, 전게서, 25-67쪽. 3.Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes사건(*35)(1)사실관계이 사건은 DMCA하에서의 저작권의 한계에 대한 가장 중요한 사례인데, 사실관계를 보면 CSS에 의하여 보호되는 DV D동영상배포권자가 “2600; The Hack -er Quarterly”라는 잡지와 웹사이트의 편집인인 Eric Corley에게 소송을 제기한 것이었다. 청구내용은 피고의 잡지웹사이트상에 공개된 DeCSS라는 프로그램의 게재를 막아달라는 금지명령을 신청한 것이었다. (*36) DeSS는 윈도우작동시스템으로 작동되는 컴퓨터를 위하여 작성된 프로그램으로서 이는 CSS의 복사방지시스템을 깰 수 있도록 고안되었으며, DVD영화의 디지털복사를 가능하게 하였다. 물론 DeCSS는 특별히 사용하기 쉬운 프로그램도 아니며 효과적이지도 않았으며 DeCSS의 발표후에도 보다 빠르고 사용하기 쉬운 프로그램이 많이 나왔다. 원고는 DeSS를 포함하는 잡지의 발행은 기술적 보호조치를 침입하는 장치등의 거래(traffic)를 금지하는 DMCA의 규정을 위반한 것이라고 하였다. (*37)* 35) 111 F.Supp.2d 294 (S.D.N.Y. 2000). 자세한 설명은 Universal City Studios, Inc. V. Re- imerdes, 5 No. 2 Intellectual Property Law Bulletin 38(2000); Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes(111 F. Supp. 2d 294 (S. D.N.Y. 2000)), 114 Harvard Law Review 13 90(2001) 참조. * 36) Reimerdes, 111 F.Supp.2d at 308. * 37) 컴퓨터프로그램보호법 제30조 제2항도 기술적 보호조치를 무력화하는 프로그램을 전송하거나 배포하는 행위를 금지하고 있다. (2)법원의 판단 하급심은 원고의 주장에 동의하고 금지명령을 수용하였다. (*38) 물론 DeSS의 배포행위는 엄격한 DMCA의 해석에서 본다면 §1201(a)(2)의 위반이 되는 것이 당연하다. DMCA는 기술적 수단의 침입을 스크램블된 저작물을 디스크램블하거나, 암호화된 저작물을 복호화하거나, 그밖에 기술적 수단을, 저작권자의 허가없이, 회피하거나, 통과하거나, 제거하거나, 무력화하거나, 손상하는 방법”이라고 정의하고 있기 때문이다(17 U.S.C. § 1201(a) (3)(A)). 또한 여기서의 “기술적 수단”이란 성문법상 그 수단이 만일 그 정상적인 작동과정에서 저작물에의 접근을 효과적으로 통제하는 것을 의미한다(17 U. S.C. § 1201(a)(3)(B)). 이러한 정의하에서 법원은 DeCSS는 주로 CSS를 침입하기 위하여 고안되었으며 DMCA에 의하여 금지되는 침입에 해당한다고 판단하였다. 법원은 또한 DeCSS가 DMCA상의 (1)호환성(interoperability)과 관련된 역분석(reverse engineering)의 연구 (2)제한된 형태의 암호연구(encr- yption research) 또는 (3)선의의 보안점검(security testing)을 위한 침입기술의 배포에도 포함되지 않는다고 판단하였다(17 U.S.C. §1201(f), (g), (j)) (*39) 한편 피고인 Corley는 몇몇 DVDs의 복사는 저작권의 제한(fair use)에 속한다고 주장하였다. 법원도 역시 CSS와 같은 기술적 수단은 저작물의 불법적 사용과 함께 적법한 사용의 금지도 포함한다는 점을 인식하였으며, 이것은 CSS에 침입하지 않고는 불가능할 것이라고 지적하였다. (*40) 그러나 법원은 이러한 항변은 전통적인 침해소송에 대한 것이며 침입소송에서는 적용될 수 없다고 하였다. 따라서 이 판결은 저작권의 보호를 획기적으로 확대하는 것이었다. 결론적으로 법원은 이 문제에 대하여 저작권의 제한에 대한 항변이 성립되려면 별도의 입법이 필요하며 그렇지 않은 상황에서는 피고의 주장은 이유없다고 결정하였다. (*41)피고의 행위에 대한 DMCA의 적용가능성을 인정하면서 법원은 DMCA의 합헌성도 확인하였다. 컴퓨터코드를 헌법에 의하여 보호되는 의사표현의 한 형태로 인정하면서, 기술적 수단의 보호에 관한 규정을 “광범위하게 확대되는 해적판의 위험으로부터 디지털미디어에 포함된 저작물을 보호한다는 중요한 정치적 이익을 확장”하는 것으로 파악하였기 때문이다. 따라서 입법목적에 합치한다고 하였다. 다음으로 법원은 피고에 의하여 주장된 “과도한 제한의 항변(overbreadth chall- enge)에 대한 판단도 거부하였는데, 피고에 의하면 DMCA는 CSS를 침입할 기술적 능력이 없는 자에게 DVD에 저장된 저작물을 정당하게 사용할 수 없게 한다는 것이었다. 그러나 법원은 디지털저작물의 보호를 위한 적절한 입법으로 판단하였다. 마지막으로 법원은 피고의 링킹행위에 대해서도 DMCA의 적용을 확대하여 링킹이 게재행위와 매우 유사한 것으로서, 피고가 DeCSS가 게시된 웹사이트로 인터넷이용자가 링크하도록 할 수도 없다고 하였다. 사안에서 피고는 자신의 웹사이트에서 직접 DeSCC를 게시하는 외에 DeCSS를 다운받을 수 있는 사이트로의 링킹을 제공하였었다. * 38) Reimerdes, 111 F.Supp.2d at 343-45. * 39) Reimerdes, 111 F.Supp.2d at 320. * 40) David Nimmer, A Riff on Fair Use, 148 University of Pennsylvania Law Review 673, 738-740(2000). * 41) 법원은 또한 Betamax사건(Sony Corp. of A merica v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984))에 기하여 피고가 주장한 fair use의 항변도 거부하였는데 그 이유는 Betamax은 전통적인 침해사건에 대한 것이며 침입사건에 대한 것이 아니라는 이유이다(Kramars -ky, supra note 2, at 39). (3)판결의 의의 DMCA는 침입장치가 합법적으로 저작물을 사용할 수도 있고 동시에 불법적으로 사용할 수도 있는 경우에 저작권자에게 매우 유리하게 작용한다. DeCSS가 바로 이러한 장치로서, 이것은 다른 컴퓨터플랫홈(platform)에서의 DVD영화의 감상과 같은 합법적인 사용도 가능하게 하지만, (*42) 동시에 DVD영화의 해적판을 복제하거나 판매하기 위하여 불법적으로 사용될 수도 있다. 그러나 Reimerdes사건에서 법원이 해석하였듯이, DMCA는 아주 좁은 예외(overly narrow and sh ortsighted)를 제외하고는, 저작물의 사용에 대한 합법성에 관계없이 모든 효과적인 침입기술을 금지하고 있다. (*43) 결과적으로 CSS를 침입하기 위하여 필요한 기술이 부족한 대부분의 일반인은 DVD상의 저작권화된 영화에 대한 합법적인 사용을 박탈당하게 된다. 법원은 저작물의 적법한 이용을 금지하는 위험성을 “중요한 논점”으로 인정하였지만 DMCA에 대한 문법상의 분석에 치중하여 이를 배제하였다. (*44)법원은 저작권의 제한(fair use)에 대한 항변을 DMCA에 대한 항변으로 인정하는 것을 의회가 거부하였다는 점을 인정하면서 피고의 항변을 거부하였다. (*45)게다가 법원은 복제장치의 판매는 그 생산물이 “본질적으로 비침해적인 사용”으로 이용될 수 있는 때에는 침해를 구성하지 않는다는 Sony사건에 기한 피고의 주장도 거부하였다. 결론적으로 법원은 So -ny사건과 DMCA가 불일치하는 범위내에서 Sony사건에서 법원이 판시한 저작권법의 해석은 모두 파기된다고 결정하였다. 그러나 법원의 이러한 분석은 D MCA내에서의 해석으로서도 불완전한데 특히 §1201(c)(1)에 대하여 전혀 언급하지 않은 점이 비판된다. 이 규정에서는 DMCA의 모든 규정은 저작권의 제한(f -air use)을 포함하여 저작권침해에 대한 항변에 영향을 미치지 않는다고 규정하고 있기 때문이다(17 U.S.C. §1201(c)(2)). 따라서 만일 법원이 DMCA가 저작권의 제한(fair use)에 대한 피고의 항변을 허용하지 않는 것으로 해석하고 Sony사건의 적용을 거부하였다면, §1201(a) (2)와 §1201(c)(1)은 어떻게 해석될 것인가가 문제된다. DMCA가 성립하기 전에도 원고회사들은 저작권침해에 대하여 피고를 제소할 수 있었을 것인데, 여기서 피고는 저작권제한(fair use)의 항변에 기하여 Sony사건(*46)하에서의 항변을 주장할 수 있었을 것이다.(*47) 그러나 DMCA는 이러한 항변을 주장할 수 없는 새로운 소송을 인정함으로써 이러한 항변을 박탈하였다. 이것은 마치 기술적 보호조치는 “책의 복사를 얻기 위하여 잠겨진 방을 침입하기(breaking into)위한 설비”일 뿐인데 (*48) 이에 대하여 저작권을 인정한다는 점이다. 이러한 논리에 대한 비판은 잠겨진 방을 소유하는 자가 항상 건물을 소유하고 있는 것은 아니며 단지 책속의 저작권만을 소유한다는 사실이다.(*49) 결론적으로 법원은 §1201(c)에 의하여 야기된 문제를 검토하기보다는 이러한 관계를 무시하고 법조문의 적용에 맹목적으로 집착하는 손쉬운 길을 선택하였다는 비판이 제기된다. (*50)* 42) 실제로 피고는 DeCSS가 만들어질 당시 리눅스작동체계에 맞는 DVD플레이어가 존재하지 않았으며, DeCSS는 리눅스체계에 대한 DVDs의 작동을 시험하기 위하여 개발되었다고 주장하였다. * 43) Pamela Samuelson, Intellectual Property and The Digital Economy: Why the Anti-Circu mven -tion Regulations need to be revised, 14 Berkeley Tech. L. J. 519(1999). * 44) Reimerdes, 111 F. Supp. 2d at 322. * 45) Reimerdes, 111 F. Supp. 2d at 324. * 46) 464 U.S. 417 (1984). * 47) Reimerdes, 111 F. Supp. 2d at 323. * 48) Reimerdes, 111 F. Supp. 2d at 316 (H.R. Rep. No. 105-551, pt. 1, at 17을 인용). * 49) Charles Fried, Perfect Freedom or Perfect Control?, 114 Harvard. Law. Review 606, 628-629 (2000). * 50) 한편 컴퓨터프로그램보호법 제45조는 이 법에 특별한 규정이 없으면 저작권법이 적용된다고 하고 있다. 그렇다면 저작권법상의 저작권의 제한에 관한 규정(제22조 내지 제33조)도 적용되는가 하는 점이 문제된다. 이는 컴퓨터프로그램보호법 제30조 제1항 각호의 예외조항을 어떻게 해석할 것인가에 의하여 결정된다. 만일 이를 “특별한 규정”으로 본다면 제45조의 반대해석에 의하여 저작권법 제22조 내지 제33조는 적용되지 않는다고 해석되기 때문이다. Ⅳ.암호화에 대한 보호의 정당성 1.문제의 소재 저작권법은 항상 기술적 변화에 대응하였다. 저작권법의 목적은 문화의 창달을 고취하는 것이며, 저작권법은 창조에 대한 동기부여와 합법적 사용의 예민한 균형(de licate balance *51)을 유지함으로써 이러한 목적을 추구하였다. (*52) 헌법상의 저작권보호는 정책목적(policy purpose)을 가지고 있는데 저작권부여의 목적은 진보를 고취하는 것이기 때문이다. (*53) 이 점은 Sony Corp. of America v. U -niversal City Studios사건에서 법원이 “독점의 특권은 무제한이거나 특별한 특혜를 부여하기 위한 것이 아니며, 배타적 통제의 제한된 기간이 종료하면 저작권자의 천재성에 의한 생산물에 대한 공공의 접근을 허용하기 위한 것”(*54)이라고 판시한 점에서 잘 나타난다. 그러나 DM CA의 반침입규정이 이러한 균형에 중대한 영향을 야기하였다. 저작권의 보호범위를 끝없이 발전하는 기술적 수단에 위임하였기 때문이다. 이제 저작권자는 자신의 저작물에 대한 타인의 이용가능성에 대하여 실질적인 결정권을 가지게 되었다. 다만 기술적 수단과 비용만이 문제된다. 법은 더 이상 중요하지 않게 된 것이다. (*55)한편 저작권법의 영역에서는 원칙적으로 기술이 아닌 행위를 규율한다. 즉 침해가 가능하도록 하는 기술이 아닌 그 기술을 통한 침해행위 그 자체만을 처벌하는 것이다. 그 범위내에서 Napster나 MP3사건에서 보듯 전통적인 침해소송은 아직도 유력한 수단이 될 수 있다. 그러나 DMCA는 기술적 보호조치에 기초한 새로운 권리를 창조하였다. 즉 타인의 합법적인 사용을 인정하지 않는 암호화의 법률적 보호는 현실적으로 침해이론에 입각하여 개별적인 이용자를 설득할 필요가 없게 된 것이다. DMCA는 디지털뿐 아니라 심지어 다른 아날로그장치(모든 아날로그 Beta, VHS, 8mm 비디오테입 장치)에 대해서도 적용하도록 규정하는데(17 U.S.C. § 1201(k)) 이에 따라 저작물이 한번 암호화되면 법률이 아닌 저작권자가 저작권의 내용을 스스로 결정할 수 있게 되었다. 기술적 보호조치에 대한 무효화는 그 대상인 “기술적 보호조치”에 대한 개념정의와 그것을 무효화하는 “기술연구의 금지”를 수반하게 되는데 헌법상 전자는 죄형법정주의에, 후자는 국가의 과학기술개발의무에 반한다는 문제가 생긴다. * 51) Lydia Pallas Loren, Digitization, Commod -ification, Criminalization: Evolution of Cri -minal Copyright Infringement and the Im -portance of the Willfulness Requirement, 77 Wash. U. L.Q. 835, 836 (1999). “careful balance”라고 표현되기도 한다(Liu, supra n- ote 3, at 1247). * 52) Jason Sheets, Copyright Misused: The Im -pact of the DMCA Anti-Circumvention Measures on Fair & Innovative Markets, 23 Hastings Communications and Entertain -ment Law Journal 1, 2(2000). * 53) William Patry, The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property: An Imm -inent Constitutional Collision, 67 George W -ash. L. Rev. 362 (1999). * 54) 464 U.S. 417, 429 (1984). * 55) Therien, supra note 6, at 986. 2.법리상의 정당성에 대한 검토(1)저작권제한의 문제저작권은 절대적인 권리가 아니며 타인도 합법적인 영역에서는 자유롭게 저작물을 이용할 수 있다. 그러나 디지털저작물에 대한 암호화는 이것을 부정하는 유효한 수단이 될 수 있다. 왜냐하면 아무리 합법적인 사용을 위하여 기술적 보호조치를 무효화한다고 하여도 컴퓨터프로그램보호법 제30조 제1항에 의하여 허용되지 않으며,(*56) 전문적인 기술이 없는 일반인의 경우 이를 위하여 특별한 기기, 장치, 부품등을 양수, 임대받을 필요가 있을 수 있는데 이는 컴퓨터프로그램보호법 제30조 제2항에 의하여 불가능하기 때문이다. 또한 기술적 보호조치를 무효화하기 위하여 특별한 프로그램이 필요하다고 하여도 이를 온라인상으로 전송 또는 배포하는 행위도 금지되므로 스스로 이를 제작할 수 없는(*57) 일반인의 경우에는 사실상 합법적인 사용마저 박탈당하는 결과가 된다. 더욱이 DMCA와는 달리 우리 컴퓨터프로그램보호법 자체는 금지의 예외에 대한 규정도 다양하지 못하며, 이 경우 컴퓨터프로그램보호법 제45조에 의하여 저작권법상의 규정이 적용될 수 있는지도 불분명하다. (*58)이러한 문제점은 미국의 Sega사건에 대한 분석을 통하여 더욱 명확하게 이해할 수 있다. 이 사건에서 원고인 Sega는 비디오게임의 실행을 위하여 사용되는 플랫홈인 Genesis console에 대한 저작권을 보유하였다. 허가되지 않은 경쟁자가 Gen -esis console에서 스스로 만든 게임을 사용하지 못하도록 하기 위하여 Sega는 기술적 잠금수단(lock-out)을 사용하였다. 이에 대하여 피고는 Sega의 Genes -is console을 역분석(reverse engin -eering)하기 위하여 간접복사(inter- mediate copying)를 하였고 세가는 이에 대하여 저작권침해의 소를 제기하였다. Sega는 경쟁자가 그들 생산물을 역분석하지 못하도록 하기 위하여 최종생산물의 생산과정을 파악하거나 생산물의 작동을 습득하지 못하도록 시도한 것이다. (*59)기술적인 면에서 볼 때 소프트웨어코드의 역분석은 필연적으로 간접복사를 필요로 한다. (*60) 경쟁을 막으려는 Sega는 당연히 이러한 간접복사가 침해를 구성한다고 주장하게 된 것이다. (*61) 이에 대하여 법원은 역분석이, 저작권법에 의하여 보호되지 않는 기능적 요소에 접근하기 위하여 필요할 때에는, 저작권의 제한(fa -ir use)에 해당한다고 판단하였다. (*62)이러한 분석은 유사한 문제를 다룬 Sony사건에서 반복되었다. (*63) 세가와 마찬가지로 Sony도 자신의 console과 게임을 판매하였는데 Connectix는 Sony의 co -nsole을 역분석하여 Sony의 게임을 S -ony의 console이 아닌 개인컴퓨터에서 작동할 수 있는 소프트웨어를 개발하였다. 이에 Sony는 Connectix를 저작권침해로 제소하였지만 법원은 Sega판결에 기초하여 Connectix에게 유리하게 판결하였다. 특히 Sega사건과 관련하여 법원은 피고의 목적이 단순한 해적행위가 아니라 프로그램호환성(program comp -atibility)의 성취라는 점을 주목하였다. 또한 법원은 console에 대한 시장과 게임에 대한 시장을 구분하고 피고의 게임프로그램제작 자체는 console에 대한 S -ega의 저작권을 침해하지 않았다고 판시하였다. 오히려 법원은 Sega가 창작의 고취라는 저작권법상의 목적에 반하여 시장에서의 독점을 꾀하였다고 판단하였다. 법의 목적은 경쟁과 창작을 보존하는 것인데, (*64) Sega는 게임시장에서의 배타적 권리도 없으면서 경쟁자를 시장에서 축출하려고 하였다고 판단한 것이다. (*65)그러나 이러한 논리는 컴퓨터프로그램보호법 제30조나 DMCA의 등장과 함께 혼돈에 빠지게 되었다. 왜냐하면 이들 규정에서 말하는 저작권침해는 원칙적으로 전통적인 침해소송이 아니기 때문이다.(*66)물론 컴퓨터프로그램보호법 제45조나 D MCA §1201(c)에서 보듯이 저작권침해에 대한 기존의 모든 항변을 변경하는 것을 목적으로 하지는 않는다. 그러나 저작권침해에 대한 항변이 소멸하는 것은 아닐지라도 기술적 보호조치에 대한 규정은 저작권의 침해(infringement)가 아니다. 따라서 저작권침해에 대한 항변은 그대로 적용되지 않는다고 보아야 한다. (*67) 그렇다면 컴퓨터프로그램보호법 제30조 제1항 각호의 예외나 DMCA에서 규정하는 예외에 속하지 않는 목적으로 기술적 보호조치를 무효화하는 행위는 항상 금지되는가. 이 점에 대하여 DMCA는 불분명하고 소극적으로 기존의 항변이 이용될 가능성을 규정하고 있다.(*68) 학자들 사이에서도 이 점은 대단히 논란의 대상이다. 컴퓨터프로그램보호법과 DMCA는 또한 패러디, 비판 또는 보도자료를 위한 기술적 보호조치의 침입에 대한 예외를 규정하지 않고 있다. (*69)이제 다시 역분석에 관한 문제를 보기로 한다. 물론 컴퓨터프로그램보호법과 D MCA도 일정한 예외를 인정하고 있으며, 컴퓨터프로그램보호법 제30조 제1항 제2호 및 DMCA§1201(f)는 역분석을 허용하고 있다. 그러나 이 예외는 몇가지 이유에서 매우 협소하다(17 U.S.C. §1201(f)). 첫째 호환성(interoperabili -ty)을 목적으로 하지 않은 비침해적 저작물의 생산을 위한 역분석은 허용하지 않으며 둘째로 컴퓨터프로그램보호법 제30조 제2항과 DMCA §1201(b)은 효과적으로 이러한 예외를 차단하고 있는데 그 이유는 현실적으로 역분석은 주로 기술적 보호조치의 무효화를 위한 장치등을 필요로 하기 때문이다. 또한 DMCA는 기술적 수단을 침입할 수 있는 “기술적 방법”(technological means)을 개발하기 위한 역분석은 허용하고 있지만(17 U.S.C. §1201(f)),(*70) 전송 또는 배포등은 인정하고 있지 않으므로(17 U. S.C. §1201(a)(2), (b)(1), 컴퓨터프로그램보호법 제12조 제2항 제1호) 개별적인 연구가 중복되어 수행되어야 한다. 더욱이 “오로지(sole purpose)” 프로그램호환을 위하여 필요한 요소의 분석만을 위하여 허용하고 있는데, 아주 희귀한 경우의 역분석만이 이 요건을 충족한다. 그 이유는 역분석자체 또는 그 결과물은 하나 이상의 기능을 위한 것이 대부분이고, 만일 그것이 접근통제수단의 침입에 사용된다면 동시에 복제통제수단을 침입하기 위해서도 사용될 수 있기 때문이다. (*71)* 56) 물론 컴퓨터프로그램보호법 제30조 제1항 각호에 해당하는 경우는 예외이다. * 57) DMCA는 스스로의 제작도 금지하고 있다(§1201(a)(2), §1201(b)(1)) * 58) 이 점에서는 미국에서도 fair use가 반침입규정에도 적용될 수 있는지에 대한 논쟁이 있는 것과 별 차이가 없는 것으로 보인다. * 59) Secure Services Technology, Inc. v. Time & Space Processing, Inc., 722 F. Supp. 1354, 1361 n.16 (E.D. Va. 1989). * 60) 역분석에 대한 설명은 Andrew Johnson-Laird, Software Reverse Engineering in the Real World, 19 U. Dayton L. Rev. 843 (1994); 이대희, “컴퓨터프로그램의 역공정 ― 허용되어야 할 것인가”, 창작과 권리 제6호, 1997. 3 참조. * 61) Sega, 977 F.2d at 1510. * 62) Sheets, supra note 52, at 9; 977 F.2d at 1527-1528. 다만 저작물의 기능적 측면에 대한 접근을 위한 다른 방법이 없어야 한다고 하였다. * 63) 203 F.3d 596 (9th Cir. 2000) * 64) 여기서는 저작권남용의 문제는 다루어지지 않았다. 이에 대해서는 Karen E. Georgenson, Reverse Engineering of Copyrighted Soft -ware: Fair Use or Misuse?, 5 Alb. L.J. Sci. & Tech. 291 (1996) * 65) Sheets, supra note 52, at 10. * 66) Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constra- ints on Enclosure of the Public Domain, 74 N.Y.U. L. Rev. 354 (1999) 420 * 67) Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, 82 F. Supp. 2d 211, 219 (S.D.N.Y. 2000). 법원은 반침입소송에서는 저작권의 침해가 없으므로 공정사용의 항변을 할 수 없다고 판시하였다. * 68) fair use이라는 단어는 17 U.S.C. §1201(c)에서만 발견된다. * 69) Pamela Samuelson, Intellectual Property and the Digital Economy: Why the Anti- Circumven tion Regulations Need to be Re -vised, 14 Berkeley Tech. L.J. 519, 548-549(1999). * 70) 컴퓨터프로그램보호법 제30조 제2항은 기술적 보호조치를 무효화하는 기기등 및 프로그램의 제작자체를 금지하고 있지 않다. * 71) 컴퓨터프로그램보호법상으로는 접근통제와 복제통제를 구분하고 있지 않으므로 “오로지” 프로그램의 호환을 위한 역분석이 아니면 금지된다고 보게 된다(컴퓨터프로그램보호법 제30조 제1항 제2호, 제12조의 2 제2항 제1호). (2)저작권남용의 문제저작권남용에 대한 항변은 비교적 새로운 개념이다. 사실 저작권남용은 컴퓨터프로그램에 대한 보호의 확대에 대한 대응이기도 하다. (*72) 기술의 발달과 함께 다른 분야보다 디지털저작물에 대해서는 저작권자가 시장에 대하여 배타적 권리를 획득할 가능성이 증대하였다.(*73) 이에 Las -ercomb America, Inc. v. Reynolds에서 법원은 처음으로 저작권남용의 항변을 명시적으로 인정하였다.(*74) 이 사건에서 원고는 저작권화된 소프트웨어프로그램을 개발하여 판매하였는데, 라이센스계약에서는 상대방이 경쟁적인 소프트웨어를 개발하지 못하도록 금지하였으며 저작권의 기한을 99년으로 연장하였다. 원고는 기술적 보호장치(technological p -rotection device)를 사용하여 허가되지 않은 접근을 통제하였는데, 피고는 다른 조건에는 동의하였지만 남용적 라이센스조건에는 동의하지 않고, 오히려 기술적 보호장치를 침입하여 복제프로그램을 만들고 자신의 프로그램으로 시장에 진출하였다. 이에 대하여 법원은 특허권의 남용을 유추하면서 항변으로서의 저작권남용을 인정하였다. 법원은 피고의 행위가 저작권을 침해한 것은 의심할 여지가 없지만, 원고가 제시한 라이센스조건은 저작권법의 정책에 반하고 공익에도 반한다고 판시하였다. 이 사건에서 법원은 “원고의 행위가 저작권의 보호범위를 넘어 시장에 대한 반경쟁적 효과를 야기하지 않는가”라는 의문을 제기함으로써 시장에 대한 분석을 통하여 저작권남용의 항변을 본격적으로 인용하였다. 이에 의하여 법원은 저작권남용의 항변을 소프트웨어에 대한 적절한 보호범위를 정의하거나 경쟁을 배제하기 위한 남용적 계약이나 기술적 보호장치를 제한하기 위하여 사용할 수 있게 되었다. 이 사건 직후 미국전역의 법원은 저작권남용에 의지하기 시작하였는데 (*75) 그럼에도 불구하고 항변의 범위는 여전히 논란이다(*76) . 다만 저작권남용에 대하여 해결된 몇 가지 내용은 다음과 같이 정리된다.(*77) 첫째 저작권남용은 단지 항변일 뿐이며 그 자체로서 적극적인 소송의 원인은 될 수 없다. (*78) 두 번째 저작권남용은 저작권을 무효화하지 않으며 단지 남용이 제거될 때까지만 타인에게 주장할 수 없을 뿐이다.(*79) 셋째로 저작권남용은 계약을 위반하기(breach)위한 항변이 될 수 없다. (*80)그러나 기술적 보호조치에 대한 입법이 존재하는 현재의 상황에서는 위에서의 피고의 행위는 당연히 그 자체가 반침입규정에 위반하게 된다. 따라서 이제는 저작권자는 기술적 보호조치에 대한 침입을 금지하는 계약은 필요하지 않으며, 침입이 불가능하면 당연히 저작권의 침해도 불가능하므로 저작권연장을 시도할 필요도 없게 되었다.(*81) 그렇다면 어떠한 상황에서 기술적 보호조치가 저작권남용을 구성하는가. Lasercomb판결에 의하면 다른 사람의 창작을 금지하거나 기존의 성문법에서 인정하는 범위를 넘는 조건의 계약은 그 자체가 저작권남용을 구성한다고 한다.(*82) 기술적 보호조치를 사용하는 것이 그 자체로 저작권남용을 구성하는가. 컴퓨터프로그램은 적어도 일정부분은 저작권법에 의하여 보호되지 않는 기능적 코드를 가지고 있지만 기타의 부분에서는 저작권자는 계속 보호되어야 할 가치를 가진다. 사실 법률상 상당부분 자작권자 스스로의 보호를 필요로 한다. (*83)따라서 기술적 보호조치는 그 자체는 권리의 남용이 되는 것은 아니라고 본다. 그러나 명백히 공유지식(public domain)에 대한 독점을 확대하기 위하여 기술적 보호조치를 사용하는 것은 저작권남용이 될 수도 있을 것이다. 게다가 경쟁자에 대한 부당한 라이센스계약과 결합하여 법적으로 보호되는 기술적 보호조치를 사용하는 것은 상대적으로 저작권남용이 될 가능성이 증가한다. (*84)게다가 암호화와 같은 기술적 잠금장치는 현실적으로 부적절하게 사용될 수도 있다. 첫째로 개인도 마찬가지로 자신의 저작물에 간단한 잠금장치를 할 수 있는데 이 경우 그것이 기존의 저작권법에 의하여 보호되지 않는 저작물인 경우에도 기술적 보호조치에 대한 무효화가 금지되므로 실제상 저작권자의 권리가 무한히 확대될 수도 있다. 둘째로 기술적 보호조치는 저작권침해나 특허권침해를 은폐하기 위한 수단으로 사용될 수도 있는데, 저작권침해나 특허권침해를 확인하기 위해서는 암호화에 대한 침입이 필요한데, 이론적으로 이러한 행위도 금지되기 때문이다. 마지막으로 계약과 결합된 기술적 보호조치는 패러디, 비판, 보도등과 같은 창조적 활동을 방해하기 위하여 사용될 수도 있다. DMCA는 과거 공유지식(public d -omain)에 속하던 컴퓨터프로그램의 기능적 측면, 아이디어, 사실등에 대한 사실상의 독점을 법적으로 보호하는 결과를 야기한다고 주장되는 이유는 바로 이 때문이다. (*85) 따라서 정확한 개념정의가 확립되지 않은 상태에서 “기술적 보호조치”에 대한 보호를 강행하는 것은 자칫 기술을 이용한 저작권의 남용을 합법화하는 결과를 초래할 수도 있다. * 72) J.H. Reichman, Jonathan A. Franklin, Privately Legislated Intellectual Property R ights:Reconciling Freedom of Contract with Public Good Uses of Information, 147 U. Pa. L. Rev. 875,923 (1999); Ramsey Hanna, Misusing Antitrust: The Search for Func- tional Copyright Misuse Standards, 46 St -an. L. Rev. 401, 409(1994); Sheets, supra note 52, at 11. * 73) Mark Gimbel, Some Thoughts on the Im -plications of Trusted Systems for Intel- lectual Property Law, 50 Stan. L. Rev. 1671, 1674-1675 (1998). 디지털저작물은 컴퓨터의 도움없이는 해독할 수 없으며 암호화되고 신탁시스템에 의하여 관리되므로 통제가 더욱 용이하기 때문이라고 한다. * 74) 911 F.2d 970 (4th Cir. 1990). * 75) DSC Commun. Corp. v. DGI Technologies, Inc., 81 F.3d 597 (5th Cir. 1996); Prac. Mgt. Info. Corp. v. AMA, 121 F.3d 516 (9th Cir. 1997); Qad v. ALN, 770 F. Supp. 1261 (N.D. Ill. 1991). * 76) Aaron Xavier Fellmeth, Copyright Misuse and the Limits of the Intellectual Property Monopoly, 6 J. Intell. Prop. L. 1. 32, 53 (1998). * 77) Sheets, supra note 52, at 13. * 78) Broad. Music, Inc. v. Hearst/ABC Viacom Ent. Servs., 746 F. Supp. 320, 328 (S.D.N. Y. 1990) * 79) Claude M. Stern, License Termination and Copyright Misuse, 510 PLI/Pat 151, 163 (1998) * 80) Mark Lemely, Beyond Preemption: The Law and Policy of Intellectual Property Li -censing, 87 Cal. L. Rev. 111 (1999). * 81) United States v. Microsoft Corp., 84 F. Supp. 2d 9, 14 (D.D.C., 1999). * 82) Lasercomb, 911 F.2d at 972, 977-979. * 83) Compuserve v. Cyber Promotions, 962 F. Supp. 1015, 1023 (S.D. Ohio, 1997). * 84) Sheets, supra note 52, at 22; 김형렬, “기술조치의 법적 보호를 위한 검토”, 계간 저작권 2001년 여름호, 72쪽. * 85) Sheets, supra note 52, at 21. (3)헌법적합성의 문제헌법 제22조는 제2항은 저작자의 권리를 법률로서 보호하도록 하고 있다. 그러나 저작자의 권리를 보호함은 그 자체가 목적이 아니며 그와 함께 저작물의 공정한 이용도 보장함으로써 문화의 향상 및 국민경제의 건전한 발전을 이바지함을 궁극적인 목적으로 한다(저작권법 제1조, 컴퓨터프로그램보호법 제1조). 미국 헌법 제8조(Art. Ⅰ §8, cl.8)는 저작권과 특허권의 보호가 과학과 예술의 발전을 위한 것임을 명시하고 있다. 또한 헌법 제127조 제1항은 국가의 과학기술혁신의무를 규정하고 있다. 그렇다면 기술적 보호조치의 보호에 관한 입법은 이러한 헌법상의 규정과 완전히 일치한다고 할 수 있는가. 바로 이 문제 때문에 DMCA는 그토록 많은 예외조항을 따로 마련한 것으로 보인다. (*86) 그에 비하여 우리의 컴퓨터프로그램보호법은 너무 무관심하게 대처한 것으로도 보인다. 기술적 보호조치에 대한 입법을 함에는 반드시 타인의 기술창조에 미치는 영향과 저작권제도의 목적에 비추어 적정하고 명확한 예외를 고려하였어야 했는데 이에 대한 배려가 과연 합리성(reasonableness)을 가지는지 의문이다. (*87)한편 컴퓨터프로그램보호법과 DMCA는 각각 위반행위에 대한 형사처벌을 규정하고 있다(컴퓨터프로그램보호법 제46조, 17 U.S.C. §1204). 그러나 기술적 보호조치에 관한 규정과 관련하여서는 헌법상 죄형법정주의원칙과 관려하여 몇가지 문제점이 제기될 수 있다. 첫째는 명확성과 관련하여 구성요건이 명확하지 않다는 점이다. 법문에서는 “기술적 보호조치를…무력화”라고 하고 있으나, 여기서 정확히 어떠한 기술이 기술적 보호조치에 해당하는지에 대해서는 아무런 규정을 하고 있지 않다. 단지 프로그램저작권을 보호하는 조치로서 식별번호·고유번호입력, 암호화를 예시하고 있을 뿐이다. 그러나 기술적 보호조치는 과학의 발달과 암호기술의 개발에 따라 장래에 어떻게 변할지 알 수 없는 내용이며, 법문상으로만 본다면 저작권자가 설정한 아주 초보적인 잠금장치도 이에 포함되어 침입할 수 없다는 설명이 된다. 또한 “무력화”라는 개념도 거의 기술적 변화에 위임한 개념이 된다. 제30조 제2항에서 예시하고 있는 회피, 제거, 손괴는 기술적으로 거의 무한한 방법이 존재할 수 있기 때문이다. 마지막으로 과연 이러한 행위를 형사처벌까지 하는 것이 법논리상 타당한가 하는 점이다. 또한 기술적 보호조치는 저작물에 대한 침해를 위한 일종의 예비행위인데 저작권침해에 대한 예비행위가 처벌되어야 할 만큼 중대한 범죄인가, 과잉처벌이 아닌가 하는 점도 검토되어야 할 문제이다. (*88)* 86) 그럼에도 불구하고 DMCA에 대한 평가는 결코 호의적이지 않다(Therien, supra note 6, at 984; Pamela Samuelson, Intellectual Property and The Digital Economy: Why the Anti-Circumvention Regulations need to be revised, 14 Berkeley Tech. L. J. 519, 562-563(1999); 이대희, 전게서, 103쪽. * 87) Sheets, supra note 52, at, 25. * 88) 형법상 예비행위는 특별한 규정이 있을 때에만 처벌되며, 대개의 경우 중대한 범죄에 대해서만 규정하고 있다. 미국에서도 드미트리 스크라로프사건을 계기로 DMCA의 모호한 규정에 의한 형사처벌을 반대하는 여론이 비등하고 있다(전자신문, 2001, 8. 17). 3.적용상의 타당성에 대한 검토 기술적 보호조치에 관한 입법을 적용함에 있어서 발생하는 현실적인 문제는, 저작물을 합법적으로 사용하려는 잠재적인 시장진입자를 가정하면 좀더 명확하게 이해될 수 있다. 입법이전에는 저작권자는 기술적 보호조치와 함께 계약상의 보호에 의존하였다. 따라서 시장진입자는 (1)합법적인 사용도 금지하는 계약에 동의하고 계약상의 책임을 감수하고 기술적 보호조치를 무효화하거나 (2)기술적 보호조치를 무효화하고 저작물을 사용하여 저작권법상의 책임을 부담하는 방법중에서 선택할 수 있었다. 그 결과 합법적인 사용을 원하는 시장진입자는 두 번째를 선택하고 소송을 당하면 저작권남용이나 저작권의 제한과 같은 항변에 의존할 수 있었다. 이러한 접근은 Sega사건에서 이용되었다. 그러나 새로운 입법이후 두 번째 방법의 선택가능성은 상당히 어려워졌다. 그러므로 만일 지금 판결이 내려졌다면 Sega판결은 상당히 달랐을 것이다. 기본적으로 기존의 저작권법에 의하여 허용될 수 있었던 역분석의 범위는 컴퓨터프로그램보호법 제12조의 2나 DMCA §1201(f)와는 많은 차이가 있기 때문이다. (*89) 한편 우리와는 달리 기술적 보호조치를 무효화하는 장치등의 제작자체도 금지하는 DMCA는 우리보다 경쟁자에게 더 불리한 결과를 야기한다. 즉 원고는 시장진입자를 DMCA §1201(a)(1)상의 기술적 보호조치에 대한 무효화을 이유로 소를 제기하였을 것이고, console에 대한 역분석을 위한 장치등의 제작에 대해서는 DMCA §1201(a)(2), (b)를 이유로 소송하였을 것이다. DMCA §1201(f)에 의존한 피고는 DMCA §1201(a)에 기한 소송에서 승소할 것으로 보였지만 다음과 같은 이유에서 DMCA §1201(b)에 의하여 패소하게 된다. DMCA §1201(a)(1) 및 (2)는 접근통제에 대한 침입이나 접근통제를 침입하기 위하여 고안된 도구의 제작을 금지하지만, Accolade의 행위는 DMCA §1201(f)의 예외에 속하는 것으로 보인다. 그러나 DMCA §1201(f)는 저작권자의 권리를 보호하는 시스템에의 침입을 위한 기술적 방법의 개발은 허용하지 않으므로(*90) 복제통제를 침입하는 도구의 제작은 (b)에 의하여 금지되고, Accola -de의 행위는 DMCA §1201(f)에 의한 DMCA §1201(b)소송의 예외에 속하지 않는다. Sega의 console에 대한 역분석을 위하여, Accolade는 기술적 수단을 회피(bypass)하는 도구를 제작하였는데, 만일 Accolade의 도구에 의하여 회피된 기술적 수단이 접근통제와 함께 복제통제를 위하여 제공되는 것이라면, Accolade는 DMCA §1201(b)를 위반하게 된다. DMCA §1201(b)(1)은 이 법하에서 보호되는 저작권자의 권리를 효과적으로 보호하기 위한 기술적 수단을 침입하는 기술 또는 도구의 제작을 금지하고 있는데, DMCA §1201(b)(2) (B)는 “만일 그 수단이 통상적인 작동과정에서 이 법하의 저작권자의 권리를 실행하는 것을 금지하거나 제한하는 경우에는 이에 해당한다”고 규정하고 있다. 게다가 Sega는 역분석을 방해하기 위하여 간접복사를 방지하는 기술적 조치를 간단히 추가할 수도 있었다. 따라서 역분석을 위하여 침입도구를 제작하였다면 Accolade는 DMCA에 위반하였을 것이다. 따라서 Accolade의 창조적이고 혁신적이며 경쟁적인 행위는 DMCA에 의하여 금지되는 결과가 야기된다. Accola -de의 유일한 대안은 침입행위를 하지 않거나 역분석을 하지 않는 것이고 결과적으로 경쟁은 사라지고 혁신은 이루어지지 않는다. 실제로 Accolade는 허가되지 않은 자에 의하여 DVD가 시청되는 것을 막기위하여 사용되는 디지털암호수단을 침입하는 알고리듬을 사용하였는데, Accolade의 소프트웨어는 원고의 디지털저작물이 Linux 플랫홈에 적합하도록(compatible) 고안되었다고 주장하였다. Reimerdes사건에서 법원은 피고에 대한 금지청구를 수용하였는데 (*91) Sega나 Connectix사건과는 달리 Reimer -des법원은 호환성(interoperability)에 대하여 무관심하였다. 이것은 DVD영화 저작권자들이 플랫홈시장에 대한 자신의 저작권상의 독점을 확대하기 위하여 어떻게 DMCA가 작용하였는지 보여주고 있다. 결과적으로 이들 저작권자들은 플랫홈시장에서 마치 특허와 같은 보호를 획득하였다. (*92)* 89) Sheets, supra note 52, at 22. * 90) 단지 기술적 수단에 의하여 제공되는 보호(pr -otection)자체에 대한 침입만을 허용하고 있다. * 91) Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, 82 F. Supp. 2d 211, 226-27 (S.D.N.Y. 2000) * 92) Sheets, supra note 52, at 22-24. Ⅴ.결론 기술적 보호조치에 대한 입법은 너무 급진적으로 저작권의 범위를 확대한 나머지 학자에 따라서는 DMCA는 “저작권법으로부터의 급진적인 분리”라고 기술되고 있다.(*93) 이것은 기존의 저작권법과는 달리 저작권자에게 전혀 새로운 권리를 부여한다. 이제 저작권자는 타인의 자신의 저작물에 접근하는 것 자체에 대한 통제권까지 가지게 되었다. 또한 통제의 범위에 대한 재량권까지 보유하게 되었다. 더우기 이것은 저작권의 침해를 요구하지도 않으며, 실제로 이는 저작권법이나 특허법이 추구하는 목적에 반하여 실제로는 진보와 혁신을 방해하기도 한다. 따라서 DMCA의 주된 목적은 암호시스템의 연구자에 대한 다각적인 무장해제를 통한 혁신의 방해라고 주장되기도 한다. (*94) 이에 의하여 암호화의 영역에서 혁신은 완전히 법외의 영역이 되었다는 것이다. 반침입규정은 암호해독을 금지하며(17 U.S.C. §1201(a)(1)(A), (a)(2)(C)(3)) 더우기 컴퓨터프로그램보호법 제30조 제2항 및 DMCA §1201(a)(2), (b)는 침입을 위한 암호기술의 제조나 거래를 금지함으로써 암호시장의 발전을 저해할 수도 있다. 지식의 발전은 연혁적이므로 창조적 작품은 창조적인 저작물을 바탕으로 만들어 지지만 기술적 보호조치에 대한 입법은 지식에 대한 접근을 차단하는 결과를 야기한다. (*96)아직 우리나라에서는 이러한 문제점이 본격적으로 표출되고 있지는 않다. 그러나 컴퓨터프로그램보호법 제30조가 가지는 위험성은 DMCA와 마찬가지일 것이다. 더우기 컴퓨터프로그램보호법은 DM CA보다 예외규정이 더 협소하다. 따라서 저작권자에 대한 보상(incentive)과 일반인의 저작물에 대한 접근(access)을 동시에 보장할 수 있는 합리적인 해석이 필요하다. 우선 동법 제2조 제9호에서 규정하는 “프로그램저작권을 보호하는 조치”는 DMCA에서 규정하는 접근통제와 복제통제를 포함하는 개념으로 해석하는 것이 타당할 것이다. 법률상 양자를 명시적으로 구분하고 있지 않으며, 제2조 제9호는 그 예로서 암호화를 들고 있는데 기술적으로도 CSS와 같은 암호화는 양자를 모두 포함하고 있으므로 구별 자체가 불가능하기 때문이다. (*96) “무력화”의 예로서는 회피, 제거, 손괴를 들고 있는데 이는 DMCA에서 규정하는 디스크램블(descramble), 복호화(decrypt), 회피(avoid), 우회(bypass), 제거(remove), 약화(deactivate), 손상(impair)(17 U .S.C. §1201(a)(3)(A))을 모두 포함하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 반면에 제30조 각호에서 규정하는 예외는 예시적인 것으로 보아 그 외에도 저작권법에서 규정하는 저작권의 제한은 모두 적용된다고 보아야 할 것이다. 한편 컴퓨터프로그램보호법 제30조 제2항은 기술적 보호조치를 무력화하는 기기등의 양도등과 프로그램의 전송등을 금지하고 있는데 제1항에서와 같은 예외규정을 두고 있지 않다. 따라서 “상당히”(*97) 기술적 보호조치를 무력화하는 경우는 엄격하게 해석되어야 할 것이다. * 93) Julie Cohen, Some Reflections on Copyri- ght Management Systems and Laws Desi -gned to Protect Them, 12 Berkeley Tech. L.J . 161, 172 (1997). 국내에서는 “非法的인 보호”라고도 한다.(박영길, “디지털 환경에 있어서의 데이터베이스의 보호(중)”, 계간 저작권 2001년 봄호, 22쪽). * 94) Mark A. Lemley, Standardizing Governm -ent Standard-Setting Policy for Electronic Commerce, 14 Berkeley Tech. L.J. 745, 749 (1999). * 95) Sheets, supra note 52, at 20. * 96) 이영록,「기술조치의 보호입법에 관한 연구」, 저작권심의조정위원회, 2001. 12, 53-54쪽. * 97) DMCA는 “주로(primarily)” 침입을 위하여 고안된 경우에만 적용하고 있다(17 U.S.C. §1201(b)(1)(A)). 첨부 파일과거 URLhttp://www.ipleft.or.kr/bbs/view.php?board=ipleft_5&id=226