정보사회와 지적재산권
– 특허권을 중심으로 –

Ⅰ. 서론

정보통신 기술의 혁신에 따라 정보의 멀티미디어화·정보의 디지털화가 이루어지면서 시간과 공간을 초월하여 정보가 유통되는 새로운 공간이 마련되었는데, 그 핵심기반은 바로 인터넷으로 대표되는 컴퓨터 네트워크라 할 수 있다. 인터넷은 디지털로 전환된 정보를 전달하는 매체에만 머물지 않고, 경제 구조에 영향을 미치고 새로운 디지털 문화를 가져오며 과거와는 다른 사회관계를 만드는 디지털 혁명의 요체로서 자리 매김하고 있다. 정보의 디지털화는 정보의 생산과 유통 비용을 거의 제로로 만들어 정보의 초전도화를 가능하게 한다. 이에 따라, 새로운 사회를 규율할 법률적 장치인 지적재산권 제도도 그 얼굴을 크게 바꾸고 있다.

인간의 정신적 창작물을 사유재산권의 틀로 끌어들인 지적재산권 제도는, 학술·예술·문학 분야의 지적 창작을 대상으로 하는 저작권과 산업 분야의 기술적 창작을 대상으로 하는 특허권으로 대별할 수 있다. 최근 10여년간의 지적재산권의 변화 과정을 보면, 법규정 자체의 개정 또는 특별법 제정의 길을 걷고 있는 저작권과 달리 특허법은 기존 법규정의 해석을 확장하는 방식으로 진행되고 있지만, 변화의 지향점은 모두 디지털 정보에 대한 권리의 확대에 있다는 점에서 별반 다르지 않다.

특허권의 확대는 처음에는 컴퓨터 소프트웨어에 대한 특허적격성{{) 특허적격성은 \’발명의 성립성\’과 같은 의미로 사용한다. 이것은, 특허법의 대상이 되는 발명으로서 성립하는 가를 의미하는데 주로 우리나라와 일본에서는 자연법칙의 이용가능성이 문제가 되며, 미국에서는 statutory subject matter(process, machine, manufacture, composition of matter, and new use of the above)에 해당하는 가를 기준으로 판단한다.
}} 인정 여부에서 출발하였으나, 최근에는 소프트웨어를 통해 인터넷에 구현되는 거의 모든 분야 예컨대, 비즈니스 모델{{) 비즈니스 모델 관련 발명은 영업 발명, 비즈니스 방법 발명, 비즈니스 모델 발명 등으로도 부르는데 보통 business model의 약자를 따 BM 발명이라 통칭한다. 이것은 사업 아이디어에 정보 시스템(컴퓨터, 인터넷, 통신 기술)이 결합된 발명을 의미한다.
}}, 광고 방법, 게임, 금융 등에까지 확대되고 있다. 이러한 움직임은 미국이 주도하고 있는데, 일본과 유럽 연합도 이에 가세하고 있는 것은 사이버 공간의 주도권 장악과 무관하지 않다.

그러나, 인터넷 특허는 정보를 생산하고 유통하는 방식 그 자체에 독점권이 부여되고 인터넷 이외의 대체 기술의 개발이 현실적으로 불가능하다는 점에서 많은 문제를 안고 있다.

Ⅱ. 특허권의 확대 움직임과 논리

1. 특허권의 개요

특허권은 타인이 특허 발명을 실시하는 것을 배제할 수 있는 배타권으로서 국가권력에 의해 개인에게 일정 기간동안만 부여되는 재산권이다. 특허권을 얻기 위해서는 정해진 형식의 서류(출원서, 명세서 등)를 특허청에 제출하여야 하는데, 명세서에는 출원인이 특허권으로 보호를 받고자 하는 범위를 자신의 책임으로 정하는 특허청구범위(the claims)를 기재하여야 한다. 특허권이 미치는 범위는 원칙적으로 이 청구범위에 기재된 사항에 의해 정해진다. 출원인이 제출한 서류를 기초로 국가기관(특허청)에서 일정한 요건(발명의 성립성, 산업상 이용 가능성, 신규성, 진보성, 불특허사유, 선원 등)을 만족하는지 심사하는 절차를 거쳐 특허권이 부여된다. 특허권은 출원일로부터 20년간 존속하며 특허권자는 침해자에게 민사상·형사상 책임(침해금지청구권, 손해배상청구권, 침해죄 등)을 물을 수 있다.

이러한 내용은 소프트웨어나 인터넷 관련 발명에도 그대로 적용되며, 다만 발명의 성립성 판단에 논란의 여지가 있다. 현재, 각국은 소프트웨어 발명이나 인터넷 관련 기술을 특허권으로 보호하기 위해 특허법 자체를 고치거나 특별법을 제정하지 않고 별도의 심사기준을 만들거나 법원의 판결에 의존하고 있다.

2. 우리 나라

우리 나라는 산업부문별 심사기준 중 컴퓨터 관련 발명에 대해 과거 일본과 동일한 심사기준을 운영해오고 있다가, 1998년 8월 1일부터는 미국의 심사기준을 답습한 "컴퓨터 관련 발명의 심사기준"을 적용하고 있다. 이 심사기준에서는 발명에 "산업상 이용할 수 있는 구체적인 수단"이 존재하는지에 따라 발명의 성립성을 판단하도록 하고 있는데, 발명의 성립성과 관련하여 우리 특허법 제2조 1호에는 "발명이라 함은 자연 법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다"고 정의하고 있는 점에 비추어, 현행 심사기준은 자연법칙의 이용가능성 문제를 직접적으로 다루지 않고 비켜가고 있어 이 기준에 따라 등록된 특허가 나중에 법원에서 인정되지 않을 가능성도 있다.

– 컴퓨터 관련 발명의 심사기준에 따른 발명의 성립성 판단 방법

ⅰ) 특정 기계나 특정 제조물을 청구 대상으로 하는 경우 – 특허권의 대상이 됨
ⅱ) 프로세스를 실행하는 모든 기계·제조물 또는 프로세스를 청구 대상으로 한 경우에는, ① 프로세스 전 또는 후에 물리적 변환이 있고 이 물리적 변환으로 인하여 실제적 이용가능성이 명세서에 공개되거나 당업자가 인정할 만하거나, ② 청구항에 산업상 실제로 이용할 수 있는 가능성이 한정 기재되어야 특허권의 대상이 된다.
ⅲ) 데이터 구조, 컴퓨터 프로그램 그 자체, 자연 현상, 단순한 정보의 제시는 특허 대상이 아니다. 그러나, 테이터 구조와 컴퓨터 프로그램을 그것이 기록된 컴퓨터로 읽을 수 있는 기록 매체 형태로 특허청구하면 물건 발명으로 인정하여 특허권의 대상으로 된다.

– 인터넷 발명의 특허성 판단

일부 언론 보도에 따르면, 인터넷 특허 심사기준을 특허청에서 준비하고 있다고 하지만, 아직 외국 기준과 사례를 분석하고 있는 수준인 것으로 보인다. BM 특허에 대해 현재 특허청의 입장은 명확하지 않지만, 대체로 다음과 같이 정리한다. BM 특허란 비즈니스 모델(경제 법칙 및 현물 시장의 거래 방법), 프로세스 모델(시계열적인 데이터 처리 과정으로 업무의 데이터 흐름), 데이터 모델(업무를 다루는 데이터 집합 및 속성 정보)이 결합한 형태라고 정의한 다음, BM 발명이 특허로 등록되기 위해서는 컴퓨터 통신 기술을 기초 기술로 하여 아이디어(영업 방식)와 시계열적인 데이터 처리 과정, 데이터 구조 및 속성이 구체적으로 제시되어야 하며, 비즈니스 모델만 기재된 경우에는 자연법칙을 이용하지 않은 추상적인 아이디어에 불과하다는 이유로 거절하고, 프로세스 모델만 기재된 경우에는 미완성 발명이나 기재 불비로 거절하며, 데이터 모델만 기재한 경우에는 단순한 정보의 제시에 불과하다는 이유로 거절한다.

3. 미국

미국은 70년대부터 컴퓨터 프로그램에 대한 발명의 성립성을 다룬 판례가 있었지만 초창기 판례에서는 성립성을 부정하다가, 80년대 들어서면서 발명의 성립성을 긍정하는 입장으로 전환하였는데, 이 판례 중 다소 적극적인 입장을 반영하여 1996년 2월에 마련된 것이 현행 심사기준이다. 이 심사기준은 우리나라의 기준과 동일하므로 미국 판례의 흐름에 대해서만 살펴본다.

– 컴퓨터 프로그램 발명과 인터넷 발명에 대한 미국 판례의 흐름

가. Gottschalk v. Benson 사건 (미국 대법원, 1972)
미국 대법원이 수학적 알고리즘은 특허의 대상이 아니라고 판단한 최초의 사건이다. 문제가 된 발명은 BCD(Binary Coded Digit)를 순수한 이진수로 변환하는 컴퓨터 프로그램 알고리즘이었다. 미국 대법원은 특허법은 수학적 알고리즘을 그 대상으로 하지 않으며, 따라서 컴퓨터 소프트웨어에는 법적 보호를 제공할 수 없다고 판시하였다. 이에 따라 미국특허청은 특허 명세서에 알고리즘이 포함된 것은 모두 거절하기에 이른다.

나. Parker v. Flook 사건 (1978)
문제가 된 특허는 경고 발생 컴퓨터 알고리즘이었는데, 미국대법원은 종전의 부정적 입장을 유지하였다.

다. Diamond v. Diehr (미국 대법원, 1981)
컴퓨터 관련 발명의 특허성을 인정한 미국 대법원의 최초의 판결이다. Diehr의 발명은 고무 배합제의 최적 경화시간을 컴퓨터에 의해 반복 계산하여 적절한 시간이 되면 프레스를 자동으로 개방하는 방법에 관한 것으로, 청구항에는 Arrhenius 방정식이 포함되어 있었다. 이에 대해, 미국 대법원은 "어떤 기계장치가 신규하고 비자명한(nonobvious) 경우 그 시스템에 관한 청구항에 알고리즘이 포함되어 있어도 그 시스템 또는 그 시스템을 사용하는 공업적 프로세스의 특허성이 배제되지 않는다"고 판결하였다. 여기서도 수학적 알고리즘은 특허권의 대상이 아니라는 종전의 입장을 유지하였다.

라. Freeman-Walter-Abele Test
소프트웨어 발명의 성립성을 판단하기 위하여 미국 특허상표청이 초창기에 사용하였던 판단 방법으로서, 청구항에 직접 또는 간접적으로 수학적 알고리즘을 언급하고 있는가를 판단하고(제1 단계), 청구항에 수학적 알고리즘이 존재하면 이 수학적 알고리즘이 물리적 요소 또는 공정의 단계에 응용되어 있는가를 판단한다(제2 단계). 수학적 알고리즘은 어떠한 형태로든 물리적 요소들 혹은 공정의 단계들에 적용되어야 할 필요가 있다. 알고리즘이 없어도 특허를 받을 수 있는 청구항이면, 알고리즘을 포함시켰다는 이유로 특허를 못 받는 것은 아니다.

마. Alappat (CAFC, 1994)
이 판례는 자연법칙, 자연현상 및 추상적인 아이디어를 제외하고는 태양 아래 인간이 만든 모든 것은 특허대상이 될 수 있으며, 청구항을 전체로 보아서 특허법상의 특허대상을 청구하고 있느냐 아니냐에 심사의 초점을 맞추어야 함을 재확인하였다.

바. Lowry (CAFC, 1994), Beauregard (CAFC, 1994)
이것은 데이터 구조와 컴퓨터 프로그램을 이것이 저장된 기록 매체의 형태로 청구한 발명을 특허대상으로 포함시킨 판례이다. 이 판결에서 CAFC는 인쇄물에 관한 원칙(doctrine of printed matter)은 데이터 구조와 컴퓨터 프로그램에 관한 청구항에는 적용될 수 있는 것이 아니며, 이 원칙은 인간의 정신활동에 의한 것이 아닌 기계(컴퓨터)로 처리되는 것이 요구되는 발명에는 적용할 수 없다고 판시하였다. 이것은, 기록매체 청구항의 특허대상을 인정하는 논리 즉, "컴퓨터 프로그램과 매체 사이에 구조적·기능적 상호관계가 정의되어 있으므로 적법하다"는 논리의 뒷받침이 되었다.

사. State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group Inc.{{) http://www.law.emory.edu/fedcircuit/july98/96-1327.wpd.html
}}

뮤츄얼 펀드 자산을 제휴 관계로 결성된 투자 포트폴리오를 이용하여 모은 투자 구조에서, 포트폴리오에 투자된 각 펀드의 비율에 기초하여 펀드 간 자산 배당액의 하루 변동치를 계산하는 컴퓨터 프로그램에 대한 특허이다. 특허권자인 Signature 그룹은 미국 월가의 주요 금융 기관들과 특허권 사용에 따른 라이센스 계약을 체결하였으나, State Street사는 라이센스 협상이 결렬되어 signature의 특허는 무효이고 특허를 침해하지 않았다는 소송을 제기하였다.

미국 연방고등법원(CAFC)는 98년 여름 소프트웨어로 구현된 비즈니스 방법도 특허권의 대상이 된다고 판결함으로써, 그때까지 비즈니스 관련 발명의 특허성을 부정해오던 관행을 뒤집었다. CAFC는 발명의 성립성 판단은 특허청구범위에 기재된 청구 대상에만 초점을 맞출 것이 아니라 청구 대상의 본질적인 특성, 특히, 실질적인 유용성(이것은 유용하고 구체적이며 유형의 결과를 낳는 것으로 정의할 수 있음)에 초점을 두어야 한다고 결론을 내렸다. 유용하고 구체적이며 유형의 결과에는 가격, 이익, 비율, 비용 또는 손실과 같은 수적 용어로도 평가할 수 있다. 1952년 특허법이 개정된 이후, 비즈니스 방법은 다른 프로세스나 방법에 대해 적용되는 것과 마찬가지로 특허 요건을 동일하게 적용하여 왔고 그렇게 했어야 한다고 결론을 내렸다. 이 판결은 특허 보호 범위의 확장과 비즈니스 방법의 전통적인 예외를 허물었다는 점에서 큰 의미를 갖는다.

4. 일본

일본도 우리 나라와 동일한 발명의 정의 규정이 특허법에 들어 있다. 일본 특허청은 이를 의식하여 자연법칙의 이용가능성 측면에 중점을 두고 심사기준을 운영하고 있다. 그러나, 이 심사기준은 자연법칙의 이용가능성 판단 기준을 학문적으로나 논리적으로 타당한 기준으로 제시하는 것이 아니라 현재의 심사실무에서 소프트웨어 발명 중 어디까지를 특허법의 발명으로 보아야 할 것인지 일종의 구획선을 제시한 것이다.

(1) 소프트웨어에 의한 정보처리에 자연법칙이 이용되고 있는 발명
– 하드웨어 자원에 대한 제어 또는 제어에 수반한 처리를 하는 것. (컴퓨터에 의해 제어를 하는 것, 컴퓨터 자체의 조작에 관한 것)
– 대상의 물리적 성질 또는 기술적 성질에 의거하여 정보처리를 하는 것
(2) 하드웨어 자원이 이용되고 있는 발명

테이터 구조와 컴퓨터 프로그램을 그것이 기록된 컴퓨터로 읽을 수 있는 기록 매체 형태로 특허청구하면 물건 발명으로 인정하여 특허권의 대상으로 된다.

5. 유럽 특허청

1999년 6월 24, 25일 프랑스 파리에서 뮌헨 조약의 유럽 회원국이 모여서 소프트웨어 특허 문제에 대해 논의하였다. 이들의 결정은 유럽 특허법 EPC 52(2)조(컴퓨터 프로그램이나 정보의 제시 그 자체는 특허받을 수 없다)에 대한 최종 판단을 1년 이상 유보하는 것이었다. 유럽특허법 EPC 52(2)조의 규정만을 놓고 보면, 컴퓨터 프로그램에 대한 유럽의 특허법은 다른 나라와 별반 다르지 않다. 왜냐하면, 프로그램 그 자체를 특허권의 대상이라고 명시적으로 규정하고 있는 나라는 없기 때문이다. 따라서, EPC 52(2)를 두고, 유럽이 소프트웨어 특허에 대해 소극적이라고 이해하는 것은 무리이며, 소프트웨어 산업이 미국이나 일본보다 뒤져 있기 때문에 소극적인 입장이라고 보는 것이 적절할 것이다. 인터넷 관련 분야(특히, BM 특허)에 대해 조만간 유럽 연합이 긍정적인 입장으로 돌아서리라는 것은 쉽게 예측할 수 있다.

[컴퓨터 프로그램의 특허성에 대한 유럽 특허청의 심사기준과 실무]
– 컴퓨터 프로그램 그 자체 또는 기록 매체에 프로그램을 단순히 기록하는 것을 청구범위로 작성한 것은 특허성이 없다. 그러나, 청구된 주제가 종래의 기술과 비교하여 기술적 기여가 있다고 판단되면 그 실행에 컴퓨터 프로그램이 관계되었다는 이유로 특허성을 부정할 수는 없다.
– 해당 프로그램에 따른 컴퓨터의 작동 방법은 만일 기술적인 효과가 보인다면 특허될 수 있다.
– 일정한 방식으로 동작하는 프로그램화된 주지의 컴퓨터가 다른 하드웨어로 달성되는 기술적 효과와 같이 일정하게 달성될 수 있다면 특허가능성이 있다.
– 프로그램으로 제어할 수 있는 장치나 제어 방법은 특허받을 수 있다.
– 컴퓨터 프로그램이 특정한 기능으로 수행되어 저장된 메모리나 마이크로프로세서와 관련된 장치는 특허를 받을 수 있다.

Ⅲ. 소프트웨어 특허 유형과 분쟁 사례

여기서 살펴볼 특허는 대부분 순수한 소프트웨어 특허라기보다는 소프트웨어에 의해 인터넷에 구현되는 인터넷 특허들이다. 특허 사례는 부록으로 정리하였고, 최근 미국의 분쟁 사례 몇가지를 살펴본다.

(1) Amazon의 원클릭 온라인 쇼핑 기술
– USP 5,960,411 (PCT 한국 지정): 고객 정보를 미리 저장해 고객이 물건을 살 때마다 이 정보를 새로 입력할 필요가 없게 해 주는 기술. 99. 10. Barnes & Noble 사를 특허권 침해로 제소

– 미국 법원은 1999년 12월 1일 침해금지 가처분 결정(preliminary injunction)을 내림으로써, 일단 아마존의 손을 들어주었음.

(2) E-data
– 현재, 미국 연방법원에 계류 중인 특허 침해 사건에서 E-data가 승소할 경우, 앞으로 전자상거래 자체를 위축시킬 것이라는 우려가 있을 정도로 위력이 큰 특허권임.

– 비디오 게임이나 동영상, 소프트웨어, 음악 등을 전자적인 수단을 통하여 배포하는 방법을 고안한 Charles Freeny는 POS (Point Of Sales) 지점에서 물품에 대한 정보를 재생하는 시스템("System for reproducing information in material objects at a point of sale location" , U.S. Patent 4,528,643) 특허를 E-data(주문형 선물 배달 회사)에 양도하였고, E-data는 Compuserve사, Dun & Bradstreet사, First Virtual Holdings 사 등 총 43개의 기업을 상대로 3건의 민사소송을 걸었고, 7만 5천여 기업과 라이센스 협상을 추진하여 그 중 Adobe Systems ,VocalTec , IBM 등으로부터 연간 순이익의 1-5% 범위의 로열티 지불 조건의 라이센스를 맺게 되었다.

– 지방법원에서 재판을 맡은 Jones판사는 98년 E-Data사의 전신인 Interactive Gift Express 사의 특허 침해 소송 관련 판결에서 인터넷 등장 이전에 획득한 E-Data사의 특허권 효력이 인터넷과 웹기반 기술까지로 확산될 수 없다고 판결하였다. 즉, 사건의 원고인 E-Data사는 원래 의도했던 자기의 특허 범위를 넘어서서 납득하기 힘들만큼의 영역까지 특허권을 확장 해석하여 자기의 기술이 인터넷과 월드와이드웹(World Wide Web) 심지어는 CD-ROM까지 적용되는 것으로 해석하고 있는데 이는 명백히 잘못된 것으로 E-Data 특허권의 범위는 E-Data의 주장보다 축소 해석되어야 한다는 것이다.

– 그러나, E-Data는 하급심의 판결에 불복하여 현재 연방 법원에 재심을 요구한 상태이다.

(3) Priceline의 역경매 시스템
– USP 5,794,207(국내 출원 99-7001852): 구매 희망 가격을 제시한 소비자와 이 가격에 응할 판매자를 연결하는 역경매 인터넷 서비스 기술로, 99. 10. Microsoft를 공정거래법 위반으로 제소.

Ⅳ. 소프트웨어 특허의 반대 논리

소프트웨어 특허에 대해 처음부터 조직적인 반대 움직임을 보여온 것은 LPF이다. 리차드 스톨만도 이 단체에 참여하고 있는데, LPF의 반대 논리는 독점을 보장하여 기술의 혁신을 촉진한다는 특허제도의 이념이 소프트웨어 산업에는 적절하지 않다는 것으로 요약할 수 있으며, LPF는 특허제도가 다른 산업에 긍정적인 영향을 미쳤다는 점을 부정하지는 않는다. 소프트웨어 특허에 대한 우려의 목소리가 커진 것은 98년 state street 사건 이후 인터넷 비즈니스 모델에 대한 특허가 쏟아지면서부터이다.

1. LPF(League for Programming Freedom)의 주장

1994년 LPF에서 미국특허청에 제출했던 "Software Patents: an Industry at Risk{{) http://osnome.che.wisc.edu/~epperly/pto-sub/part1.html
}}"를 중심으로 살펴본다.

가. 소프트웨어는 다르다
특허제도를 소프트웨어에 적용하는 것이 실패하는 이유는 소프트웨어는 기본적으로 뭔가 새로운 것이기 때문이다.

(1) 소프트웨어의 복합성
소프트웨어는 대체로 물리적인 제한으로부터 자유롭기 때문에, 하나의 커다란 컴퓨터 프로그램은 이제 어느 한 사람이 완전히 이해할 수 없을 정도로 복잡한 지경에 이르렀다. 대부분의 다른 산업에서는, 하나의 제품이 수십개의 부품으로 구성된다. 비디오 카메라와 같이 복잡한 가전 제품의 경우에도 많아야 1000 개 정도의 부품이면 된다. 그럼에도 불구하고, 물리적 세계의 제한은 이러한 제품의 복잡성이 큰 문제로 되지는 않는다. 그러나, 소프트웨어는 기본적으로 이러한 제한으로부터 자유롭다. 핵심 컴퓨터 프로그램의 경우 10만개에서 천만개의 라인으로 된 코드를 갖는다. 대부분의 다른 산업은 기껏해야 몇개 안되는 특허로 보호받는 기술을 포함하고 있다. 소프트웨어 산업에서는, 하나의 제품은 수천개의 발명을 포함할 수 있고 이것 중 어느 것도 특허될 수 있다.

(2) 소프트웨어의 추상성
대부분의 다른 산업에서 특허는 매우 쉽고 구체적인 결과를 제공한다. 특허란 특정 산업의 특정 제품을 겨냥한 것이고, 이 때문에 쉽게 분류할 수 있지만, 소프트웨어는 추상성과 복합성 때문에, 검색이나 분석, 법정 공방에 너무 많은 비용이 든다.

(3) 소프트웨어 기술은 혁신 속도가 빠르다
다른 산업은 10년이나 20년 주기로 새로운 세대의 제품이 등장하며 그 주기는 더 짧아지고 있지만, 소프트웨어 산업에 비할 바는 못된다. 특허권은 출원일로부터 20년동안 존속한다. 20년을 거꾸로 돌아보자. 그 당시(70년대)에는 GUI는 알려져 있지도 않았고 데스크탑 출판도 존재하지 않았다. MSDOS 역시 없었다. PC도 없었고 매킨토시도 없었다. 마이크로프로세서는 2년마다 두배로 발전한다. 이러한 현상은 계속 이어질 것이다.

이러한 빠른 변화의 결과 연구가 개발을 앞지르게 된다. 대부분의 산업은 새로운 아이디어가 나타날 때까지 기다리는 것으로 이해할 수 있다. 대부분의 산업에서는 아이디어를 시장에 내놓기 전에 이것을 평가하고 따라잡는 데에 더 많은 비용이 든다. 그러나 소프트웨어 산업은 새로운 아이디어와 혁신으로 완전히 가득차 있다. 소프트웨어에서는 비용이 반대이다. 즉, 새로운 아이디어를 따라잡기는 쉽지만 제품을 개발하는 것이 어렵다. 대부분의 소프트웨어 특허 뒤에 숨어 있는 아이디어는 기껏해야 20줄의 코드로 만들 수 있다. 모든 시간은 프로그램을 작성하는 데에 들고 아이디어를 따라잡는 데에는 아무것도 들지 않는다.

이러한 신속한 진보가 의미하는 것은 특허를 만들어내는 데에 시간을 투자하는 사람이 아이디어를 시장에 내놓으려고 노력하는 사람보다 훨씬 앞지른다는 것이다. 성숙되지 않은 기술을 이것과 제품이 결합되는 지점까지 개발한 순간에 그곳에는 수십개의 특허가 부여되어 상업적으로 처치곤란하게 된다.

따라서, 여러 개의 특허를 침해하지 않고는 새로운 소프트웨어 제품을 만드는 것이 불가능할 지경이다. 20년전부터 사용해왔지만 그 아이디어가 너무나 명백하여 단지 문서화하지 않았던 하찮은 아이디어에 부여된 특허를 회피하기 위하여 이미 개발을 마친 소프트웨어를 수정해야 하는 현실이 개발자에게는 너무나도 서글프다.

(4) 소프트웨어는 소모되지 않는다
특허에 대한 전통적인 주장은 특허가 정체된 기술 분야에 혁신을 초래한다는 것이다. 훌륭한 아이디어의 상위 80%가 이것을 찾아내고 제품에 구현하는 동안에는 대부분의 주요 산업에서 빠른 성장을 볼 수 있었다. 이러한 훌륭한 아이디어를 찾는 것은 보통 초기 단계에서는 매우 쉽고, 몇몇 특허 옹호론자들 조차도 무질서한 초기의 성장 단계에서는 산업 발전을 지체시킨다는 것을 인정하고 있다. 그러나 일단 산업이 성숙단계에 접어들고 나면, 좋은 아이디어를 찾기란 어려워지고, 성숙된 산업에 대해서는 자기만족적으로 (비혁신적으로 – 즉, 못쓰게 된 제품을 교체하려는 고객의 요구에 부응하려는 방식으로) 운영하려는 경향이 있다. 혁신을 위한 범위가 존재할 것이지만, 흡족한 결과를 보려면 너무 많은 자본을 투자해야 한다. 성숙된 산업에서는 연구 결과에 대한 시장 독점을 보장하여 연구에 투자된 자본을 보상함으로써 혁신을 자극한다는 주장이 있다.

그러나, 이러한 주장은 소프트웨어에는 적용되지 않는데, 그 이유는 소프트웨어는 닳지 않기 때문이다. 디버깅이 완전히 끝난 컴퓨터 프로그램은 유지나 수정이 없어도 영원히 제기능을 수행할 것이다. 이것이 의미하는 것은, 먹어면 없어지는 아침 식사나 닳는 양말과는 다르다는 것이다. 특정 소프트웨어 제품은 한 고객에게 한번만 판매된다. 만약 그 제품을 고객에게 다시 팔고 싶다면 제품에 새로운 기능을 부가하여 업그레이드하여야 한다.

따라서, 소프트웨어 산업이 성숙단계에 들어가도, 새롭고 혁신적인 제품을 개발하지 않는 회사는 고객을 쉽게 잃게 된다는 것은 필연적인 결론이다. 결국, 소프트웨어 산업은 특허 제도와 관계없이 혁신 상태를 유지한다. 성숙된 산업에서 혁신을 장려하기 위해 특허제도가 필요하다는 주장은 소프트웨어 산업에는 맞지 않는 얘기다. 성숙된 소프트웨어 산업은 특허제도를 통해 이득을 얻으려고 하지 않는다. 그리고, Paul Heckel과 같은 특허 옹호론자들조차도 초기 단계에서는 소프트웨어 특허가 산업을 지체시킬 것이라는 점을 인정하고 있다.

(5) 소프트웨어는 경제 구조가 다르다
소프트웨어만 복합적 제품이 아니다. 점보 제트기도 10만개의 부품으로 구성되고 이 부품들에 특허권이 부여될 수도 있다. 그러나, 이러한 산업 분야는 부품의 물리성과 대량 생산의 비용때문에, 법적 간접비는 정말 하찮은 금액이다. 점보 제트기의 부품(소형 판넬)은 제조 비용이 보통 100 달러이다. 그러나, 소프트웨어의 부품(한 라인의 코드)은 만드는 데에 0.00001 달러밖에 들지 않는다.

소프트웨어 산업의 경제구조에 미치는 특허제도의 영향을 알아보기 위해, 제품 사이클을 연구 단계, 개발 단계, 생산 단계의 3 단계로 나누어보자. 제품의 총 비용과 각 단계에서 발생하는 비용의 관계를 산업별로 비교하였다.
{{{{
}}{{연구 단계(Research)
}}{{개발 단계(Development)
}}{{생산 단계(Production)
}}{{제약산업
}}{{보통
}}{{많음
}}{{보통 이하
}}{{자동차
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}}{{매우 많음
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}}{{많음
}}{{많음
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}}{{매우 많음
}}{{적음
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소프트웨어는 매우 적은 연구비용이 드는데, 그 이유는 개발이 연구를 따라가지 못했기 때문이다. 다시 말하면, 수천개의 아이디어가 개발을 기다리고 있다. 또한, 핵심 아이디어는 이것을 구현하는 데에 단 몇줄의 코드로 충분하다.

소프트웨어에 많은 개발비용이 드는 이유는 제품으로 적합한 소프트웨어를 작성하려면 엄청난 사람의 노력이 필요하기 때문이다. 소프트웨어 개발비용의 중요한 점은 사람의 시간으로 비용이 구성된다는 것이다. 이것은, 어떤 사람에게 자본이 없더라도 컴퓨터와 시간만 있다면 소프트웨어를 개발할 수 있다는 것을 의미한다. 따라서, 개발에 비용이 많이 들어도, 개인이 접근할 여지는 여전히 남아있다.

얼마나 많은 지원이 제공되는가에 따라서, 소프트웨어 생산비용은 줄일 수 있다. 각 제품은 몇장의 0.5 달러짜리 플로피 디스크와 5 달러 이하의 설명서만 있으면 충분하다. 보통 소프트웨어는 100 달러 이상의 가격에 팔린다.

이제 특허제도가 이러한 여러 산업에 미치는 충격을 살펴보자. 특허 비용은 개발비용에 비례한다. 왜냐하면, 얼마나 많은 특허가 포함되는가를 결정하는 재료(여러분의 제품에 여러분이 실제로 집어넣는 재료)의 양이 특허비용이기 때문이다. 다른 산업에서는 생산비용이 개발비용을 압도하고 따라서 특허제도의 간접비(개발비용에 미치는)는 전체 기업의 작은 부분을 차지한다. 그러나, 소프트웨어 산업에서는 대부분의 비용이 개발비용이므로, 특허제도는 소프트웨어 산업에 막대한 비용을 초래한다. 자동차 산업은 정부가 생산 이윤을 1%만 영향을 주어도 비명을 지를 것이다. 소프트웨어 산업은 지금까지 논리적인 대응을 하지 않았지만 앞으로 거대한 장애물이 될 특허 제도로 인해 점점 더 지체되고 있다..

(6) 소프트웨어의 성공은 시장에서 판가름난다.
소프트웨어 산업은 새로운 아이디어와 기술로 넘쳐나고 이들은 제품으로 나타난다. 그러나, 제품의 복합성때문에, 이것이 발현되는 과정도 다른 산업에 비해 더 복합적이다. 소프트웨어 기술의 복합성 때문에, 단순하고 작동가능한 제품으로 시장에 내놓는 것이 실현가능한 기술을 창조하기 위한 연구보다 더 큰 도전이었다. 따라서, 오늘날 성공적 소프트웨어 기업이 성공할 수 있었던 배경은 이 기업들이 기술에 의해 주도되는 기업이 아니라 시장에 의해 주도되는 기업이었기 때문이다. 이러한 기업들은 과거에 아무도 만들지 않았던 것을 만드는 데에 흥미를 느껴 소프트웨어를 만든 것이 아니라, 시장의 필요에 맞는 제품을 만들어 팔았기 때문이다. 소프트웨어 프로그램이 좋은 것인가는 특정 기술의 새로움에 의해 결정되는 것이 아니고, 알려진 알고리즘과 방법을 독특한 방식으로 결합하는 것에 있다. 이러한 방식의 혁신을 특허가 보호해서는 안된다(오라클Oracle의 소프트웨어 특허 정책 중).

시장이 성공적 소프트웨어 기업에게 보답을 하는 것은 그들이 원하는 제품을 제공했기 때문이지, 그들이 원하는 아이디어를 제공했기 때문이 아니다. 소프트웨어 산업에서 아이디어는 공기와 같은 것이다. 어렵고 힘든 부분은 어떤 아이디어를 선택할 것인지 판단하는 것이다. 성공적 기업의 초점은 맨 먼저 하거나 다르게 하는 것이 아니라 제대로 하는 것이다. 다른 기업에게 새로운 기술의 독점을 허락하게 되면, 특허 제도가 소프트웨어 산업의 비즈니스 철학의 본질에 일격을 가하는 것이다.

결론적으로, 새로운 소프트웨어 기술을 맨 먼저 개발하는 것은 쉬운 일이다. 어려운 부분은 실제 사용자가 원하는 것을 풀어주는 유용한 제품으로 그 기술을 바꾸는 작업이다.

나. 소프트웨어 특허의 문제점
소프트웨어 특허의 문제점으로는, 소프트웨어 개발의 문제(예컨대, 문자 데이터 압축 분야에는 이제 너무 많은 특허가 존재하여 특허를 하나라도 침해하지 않는 데이터 압축 알고리즘을 만드는 것이 거의 불가능함), 법적 분쟁 문제(특허소송만큼 비용이 많이 드는 소송은 거의 없다), 특허청의 문제(전문가 부족, 종래 기술 검색 불가, 분류의 어려움, 2년 심사기간, 장기간의 존속기간)를 지적하고 있다.

다. 대안
● 소프트웨어 특허를 완전히 폐지할 것: 소프트웨어 산업은 특허가 없어도 번성할 수 있다. 특허제도가 있어야 할 실질적인 필요가 전혀 없다.
● 소프트웨어에 적합하도록 수정된 새로운 특허 제도를 만들 것: 소프트웨어 아이디어 중 어떤 것들은 많은 연구가 필요한 것이 있고 이것을 보호해 주는 어떤 제도가 있다면 유익할 것이다. 그러나 지금의 특허제도는 전혀 적절하지 못하다.
● 저작권과 특허권 중 하나로만 보호할 것: 소프트웨어에는 저작권과 특허권 중 하나만 부여한다. 특허받은 발명에 추가된 개선에 대해서는 특허를 받지 않는다는 조건 또는 제품에 포함된 다른 발명에 대해서는 특허를 받지 않는다는 조건 하에서만 특허된 발명을 저작물이 자유롭게 사용하도록 하거나,
● 특허 제도의 개정:
– 소프트웨어 특허의 요건을 강화.
– 소프트웨어 특허권의 존속 기간을 예컨대 3년으로 줄임.
– 특허 심사 기간의 획기적인 단축.
– 소프트웨어 특허는 출원과 동시에 공개.
– 프로그램의 일부 코드가 특허에 의해 영향을 받는지를 판단할 수 있는 좀 더 간단한 방법의 개발.
– 소프트웨어 특허를 쉽게 검색할 수 있도록 특허 분류 체계를 개선함.

2. 기타
소프트웨어는 독점 보장을 통한 기술 혁신이라는 특허 제도의 기본 이념에 맞지 않고 역기능이 더 많으며 특허청의 행정력과 전문성에 의문을 제기하는 목소리는 여러 곳에서 들을 수 있다.

예컨대, Lawrence Lessig{{) http://www.thestandard.com/article/article_print/0,1153,4296,00.html
}}에 따르면, 특허청이 진보성을 인정한 특허들 대부분은 프로그래머에게는 너무나 간단한 기술이다. 진정한 문제는 이러한 특허 제도가 만들어내는 인센티브이다. 이러한 형태의 특허 부여는 자원을 기술자에게 빼앗아서 법률가에게 주는 것이다. 즉, 실제 제품을 만드는 사람들로부터 제도적 특권과 보호를 구하는 자에게 자원을 넘겨주는 것이다. 네트워크를 구성하는 데에 비용이 점점 더 많이 드는 것은 모두 상대방을 공격하거나 상대방의 공격으로부터 방어하는 데에 드는 법률 비용 때문이다. 특허권은 특허청 공무원에 의해 결정되는데, 이 특허권의 무효를 주장하는 데에 평균 120만 달러가 든다. 차라리 로열티를 지불하는 것이 더 낫다. 이러한 문제점은 비즈니스 특허에서 더 심하다. 정부에서 보호의 약속을 거의 하지 않아도 많은 것이 이루어진다. 인터넷 혁명은 법률가들이 여기에 오기 오래 전에 이미 탄생하였다. 특허 보호의 확대가 이익을 가져올 것인가는 의문이다. 특허 보호의 강화와 확대에 관한 분명한 사실은 이것이 더 많은 법률가를 양성할 뿐이라는 것이다.

또한, freepatent.org{{) http://www.freepatents.org
}}는 유럽연합이 소프트웨어 산업에 미치는 특허제도의 영향에 대한 경제학적인 분석을 하지 않은 채 통일화된 규정을 만든다면, 유럽 독자의 소프트웨어 산업 전체에 위협이 될 것이며, 자유로운 경쟁을 방해하고 소프트웨어 산업의 혁신과 투자를 억제할 것이라고 주장한다. 유럽은 현재 컴퓨터 소프트웨어 그 자체에 대한 특허부여를 금지하고 있고 산업상 이용가능성이 있는 것에 특허가 부여된다. 이것은 회원국에게 경제적 이점를 제공하고 전세계에 걸친 오픈 소스 소프트웨어를 보호하며 소기업에 의한 혁신을 장려한다. 그러나, 유럽이 소프트웨어 특허에 대한 자신의 현명한 입장을 바꾸도록 외부의 강한 압력이 가해지고 있다. freepatent.org는 소프트웨어 특허에 대한 유럽연합의 새로운 입장은 경쟁, 소기업, 혁신, 오픈 소스 소프트웨어에 대한 위협이라고 생각한다.

한편, Richard stallman{{) http://www.fsf.org/philosophy/patent-reform-is-not-engough/html
}}은 특허받은 기술은 이미 널리 알려져 있는 기술에 불과하다(예컨대, bit map display의 내용을 수정하기 위해 exclusive-OR 기능 사용)는 주장에 초점을 맞추면 다른 문제를 간과할 수 있다. 즉, 특허제도는 기본적으로 옳고 제도 운영을 적절하게 고치면 될 뿐이라고 생각할 수 있다. 그러나, 제도 운영을 제대로 해도 소프트웨어 특허의 문제는 해결되지 않는다. 예컨대, 압축 기술과 관련된 특허의 경우 그것은 알려진 기술이었지만 특허 출원 전에 공개된 종래 문헌이 없었기 때문에 그 특허는 무효를 면할 수 있었다. 특허 제도의 규정만 따지면 이 특허는 유효한 것이다. 왜냐하면, 종래 문헌이 없기 때문이다. 잘못은 제도 자체에 있는 것이지 운영에 있지 않다. 특허제도는 사회와 개인 사이의 타협의 산물이다. 사회는 특허 제도가 없었다면 접근하지 못하게 될 기술의 공개를 통해 이익을 얻어야 하는데, 위에서 예를 든 특허로부터 사회는 아무런 이익을 얻지 못한다. 이 기술은 누구나 접근할 수 있기 때문이다. 특허청에게 좀더 많은 종래 기술을 알려준다면, 터무니없는 실수는 줄일 수 있다. 그러나, 컴퓨터를 사용하는 모든 새로운 묘안에 대해 특허를 부여한다는 더 큰 문제를 해결하지는 못한다.

한편, BM 특허가 인터넷 자체를 질식시킬 것이라는 우려를 제기하는 목소리도 있는데, Mark Lee{{) http://cyber.law.harvard.edu/is98/final_paper/Lee.html
}}는 인터넷 기술이 적용된 비즈니스 모델의 특허성이 인정된다면, 특허권자는 특허된 비즈니스 방법을 경쟁자들이 사용하지 못하도록 하거나 로열티를 요구하는 법률적 권한을 행사할 수 있기 때문에 전자 상거래에 찬물을 끼얹는 영향을 미칠 것이다. 미국특허청에서 부여한 특허가 인터넷 거래의 성장을 질식시키지 않을까 하는 중요한 의문을 제기한다. 왜냐하면, 이러한 특허는 이미 비즈니스 세계에서 이미 사용되고 있거나 널리 알려져 있는 기본적인 거래 과정을 특허권으로 가지고 있기 때문이다. 예를 들어서, 쇼핑 카트 개념은 이미 실제 산업에서 공통적으로 쓰고 있는 것이다.

Bryan Pfaffenberger는 인터넷 특허의 출발점은 미국 대법원의 Benson 판결에서 알고리즘을 잘못 정의하였기 때문이라고 주장한다{{) Internet Patents: Giving Away the Store (http://www2.linuxjournal.com/articles/currents/014.html)
}}. 프로그램 개발의 추상적 개념을 실존하지 않는 수학적 알고리즘의 군으로 한정함으로써, Benson 판결은 특허 출원인이 결국 소프트웨어를 만드는 프로그래머가 사용하는 개념적 지식과 정신적 단계에 대해서도 특허를 얻을 수 있는 길을 열어 주었다.

Ⅴ. 결론 및 토의

특허권 확대의 움직임이 현행 특허법 틀 내에서 보호 대상을 확대 해석하는 방향으로 나아가고 있는데, 이러한 움직임 자체에 대한 비판이 가능하다. 인터넷 비즈니스 모델 분야까지 특허권을 확대시키는 가장 중심적 역할을 해 오고 있는 미국 CAFC의 판결은 "사람이 만든 것 중 실질적 유용성(practical applicability)이 있는 것은 모두 특허 대상이 된다"는 것으로 요약할 수 있다. 그러나, 이것은 특허 제도의 취지를 발명자의 입장에서만 이해한 편협한 시각이다. 특허제도는 사람이 만든첨부 파일http://www.ipleft.or.kr/bbs/data/ipleft_5/특허권-남희섭.hwphttp://www.ipleft.or.kr/bbs/data/ipleft_5/9/특허권_남희섭.pdf과거 URLhttp://www.ipleft.or.kr/bbs/view.php?board=ipleft_5&id=48